La constitucionalización de la medida cautelar innominada

Ramiro Bejarano Guzmán

Director del Departamento de Derecho Procesal de la Universidad Externado de Colombia

Hablar sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales es, de alguna forma, repasar también la historia de nuestro sistema judicial desde 1991. La primera Corte Constitucional sentó tímida jurisprudencia en torno a la excepcionalísima procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, bajo la entonces revolucionaria doctrina de la vía de hecho.

Con el posterior desarrollo y avance de la jurisprudencia, se ideó un corto examen para determinar la procedencia o no de la acción de tutela contra providencias judiciales.

Uno de los pasos en este examen era, por supuesto, que existiera un medio de defensa alternativo que permitiera, de igual o mejor manera que la tutela, proteger los derechos en cuestión (D. 2591/91, art. 6º, num. 1º).

Ante esa situación, muy pronto, la Corte se vio enfrentada a argumentos sobre la ineficacia de un sistema judicial que ofrece amplitud de vías, que en su mayoría son apenas conquistas formales que en poco contribuyen al avance real de derechos, pues solo la primera instancia de un proceso implica un trámite de 4 o 6 años. (World Justice Proyect Index, 2016).

Así las cosas, el juez de tutela comprendió que la demora excesiva en las vías alternativas ofrecidas por el ordenamiento convertía a la acción de tutela en el único mecanismo real para la protección inmediata y cierta de derechos.

Por ese camino, fue sistemática la admisión de la tutela contra providencias judiciales cuando, a pesar de existir vías alternas para defender los derechos, estas resultaban absurdamente morosas.

El reparo sobre la justicia tardía que se imparte en Colombia ha perdido espacio ante los practicantes y jueces del Derecho Constitucional, en tratándose de la acción de tutela contra actos administrativos particulares. En efecto, en estos casos, la Corte Constitucional ha declarado la improcedencia de la acción de tutela, ante la existencia de medios alternativos en la jurisdicción contencioso administrativa y la posibilidad de solicitar medidas cautelares tendientes a suspender los efectos de los actos considerados ilegales (C. Const., Sent. T-427/15).

Por tanto, aunque los procesos por fuera de la jurisdicción constitucional no han acortado su absurda duración, la existencia de un cuerpo robusto y eficiente de medidas cautelares para detener temporalmente los efectos de un acto administrativo considerado lesivo puede convertirse, si no en todos los casos al menos en la mayoría, en un mecanismo idóneo que supla el uso de la acción de tutela.

Tal avance sería posible también en el proceso declarativo, tras la consagración de las medidas cautelares innominadas (MCI) en el Código General del Proceso. Si los jueces civiles se empoderan en el uso de las MCI, pueden ofrecer vías para la protección -o conservación- de derechos que usualmente son objeto de la acción de tutela, ante la demora que se presenta en la jurisdicción civil. En muchas ocasiones, el juez de tutela admite su uso en causas propias de otras jurisdicciones, en vista de la tardanza que tomarían tales pronunciamientos.

La adecuada petición y decreto de las MCI en los procesos civiles puede impedir la fuga de las causas propias de esta jurisdicción a la de tutela. Ello, por supuesto, no busca restarle poder a la acción de tutela, cuya sola existencia revolucionó como ningún otro mecanismo la justicia colombiana. La idea es que se preserve el espíritu de la tutela, como acción excepcional y subsidiaria restringida a la protección inmediata de derechos fundamentales. Esta solución contribuirá también a aliviar el diluvio en el que se ahoga la Corte Constitucional y que le ha restado la eficiencia, poder y credibilidad que inicialmente tuvo.

Aun así, nada de esto ocurrirá mientras las MCI sigan siendo un asunto ignorado por litigantes y temido por jueces[1]. Es la hora de que el cambio de Código coincida con el cambio de mentalidad.