“¿El derecho de compra en el proceso divisorio fue derogado por el Código General del Proceso?”

Ramiro Bejarano Guzmán

Director del Departamento de Derecho Procesal de la Universidad Externado de Colombia

Entre las discusiones que van perfilándose como interesantes, merece la pena debatir si el artículo 2336 del Código Civil (C. C.), el cual consagra el derecho de compra en el proceso divisorio, fue derogado, o no, por el Código General del Proceso (CGP), como lo vienen pregonando algunos intérpretes.

En primer término, es preciso recordar que el citado artículo 2336 del C. C. prevé que “cuando alguno o algunos comuneros solicite la venta de la cosa común, los otros comuneros o cualquiera de ellos pueden comprar los derechos de los solicitantes pagándoles la cuota que les corresponda, según el avalúo de la cosa”. De acuerdo con esta disposición sustantiva, que se desarrolló primero en el artículo 474 del Código de Procedimiento Civil (CPC) y, luego, en el artículo 414 del CGP, el o los comuneros demandados podrán adquirir el derecho del demandante sobre la cosa detentada en comunidad, siempre y cuando este hubiese solicitado en la demanda que se ponga fin a esa comunidad, decretando la venta del bien común y no su división.

¿De dónde sale la tesis de la derogatoria del derecho de compra? Quienes prohíjan esa teoría, han venido exponiendo dos fundamentos: el primero, que el inciso 1º del artículo 414 del CGP suprimió la referencia que se hacía al artículo 2336 del C. C. en el artículo 474 del derogado CPC; el segundo, que el inciso 2º del artículo 414 del CGP ya no habla de comuneros demandados, como lo hacía antes el inciso 2º del artículo 474 del CPC, como  los únicos legitimados para comprar el derecho del demandante, sino de la determinación del “precio del derecho de cada comunero y la proporción en que han de comprarlo los interesados que hubieren ofrecido hacerlo”.

En mi criterio, el artículo 2336 del C. C. no ha sido derogado ni por el CGP, ni por ningún otro estatuto, por las razones que expongo a continuación.

En efecto, como es sabido, el CGP destinó su artículo 626 intitulado “derogaciones” para incluir un extenso listado de todas las disposiciones que expresamente quedaron derogadas como consecuencia de la expedición y sanción del nuevo estatuto. Leído y releído ese artículo 626 del CGP, lo que se aprecia es que el artículo 2336 del C. C. no fue incluido como norma derogada.

En segundo término, no es cierto que al cambiarse la redacción del inciso 2º del artículo 414 del CGP, en cuanto allí no se habló de que la compra del derecho del demandante en la comunidad sea facultad reservada solo a los demandados, ello signifique que tal facultad ahora la puede ejercer cualquier comunero, sea demandante o demandado, porque no puede olvidarse que el inciso 1º del artículo 414 del CGP, en todo caso, ha previsto que  “cualquiera de los demandados podrá hacer uso del derecho de compra”. Es decir, la razón por la cual en el inciso 2º del artículo 414 del CGP ya no se hizo referencia a que solo los comuneros demandados pueden ejercer el derecho de compra es porque ya estaba dicho en el inciso 1º de la misma disposición y, por tanto, sobraba repetir esa legitimación en el inciso siguiente.

Aunque las razones explicadas son suficientes para enterrar la hipótesis de que fue derogado el derecho de compra, como lo he venido sosteniendo en este artículo y en la octava edición de mi libro Procesos declarativos, arbitrales y ejecutivos, adviértase una tercera justificación, consistente en que de haberse derogado el artículo 2336 del C. C., el derecho de compra en el proceso divisorio habría quedado suprimido absolutamente. En efecto, el artículo que consagró el derecho de compra es una norma de naturaleza sustancial no procedimental, por lo que, si esta llegare a desaparecer, no podría procesalmente ejercerse ese derecho, porque el artículo 414 del CGP lo único que hace es definir y gobernar el trámite por seguirse en el proceso divisorio cuando se ejerce el derecho de compra por uno o varios de los demandados. En otras palabras, ninguna utilidad práctica tendría el artículo 414 del CGP, si la regulación legal del derecho de compra se limitara a lo previsto en ese artículo y no estuviere prevista en una norma sustancial.

El derecho de compra en el proceso divisorio, pues, está ¡vivito y coleando!