Arbitraje tributario: un sueño (¡ojalá!) de realidad próxima

Eleonora Lozano Rodríguez
Decana de la Facultad de Derecho de la Universidad de los Andes

Siguiendo a Richard Posner (1973), el arbitraje tributario busca minimizar dos tipos de costos asociados a los procesos. Por una parte, aquellos relativos a decisiones judiciales erróneas, dado el tecnicismo de las temáticas tributarias, por lo que árbitros conocedores de la materia e investidos transitoriamente de jurisdicción pueden emitir fallos (laudos) con alta calidad. Y, por otra, los costos de operación del sistema judicial en términos de tiempo y oportunidad (13 años en promedio en sede administrativa y judicial; E. Lozano, Justicia tributaria, Colecciones Cijus, 2017). Además, otra ventaja del mecanismo, quizás la más importante, es que permite velar por la tutela judicial efectiva de los derechos de los contribuyentes y de la administración.

Hace varios meses, el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá conformó una mesa de trabajo con expertos para discutir la “arbitrabilidad en materia tributaria, aduanera y cambiaria”, donde se propuso un proyecto de ley que permitiera que estos asuntos pudieran ser sometidos a arbitraje, pudiendo, inclusive, los tribunales arbitrales decidir sobre la legalidad de los actos administrativos particulares. Así mismo, se definió en el proyecto que la autoridad tributaria quedaría vinculada al pacto arbitral por mandato legal, la suspensión de los procedimientos de cobro coactivo y que el contribuyente pudiera presentar la demanda en un centro de arbitraje del municipio más cercano. También se establecieron reglas procedimentales, incluyendo aquellas sobre la integración del tribunal, la conformación de las listas, el régimen tarifario, las competencias para definir los recursos de anulación, los costos del trámite asumidos por el contribuyente (con reintegro a la parte vencida) y que el laudo sería en derecho y con tránsito a cosa juzgada. Todo lo anterior, siguiendo las tendencias comparadas del contexto global (E. Lozano, Arbitraje tributario en Latinoamérica: pasado, presente y prospectiva, ediciones Uniandes, 2023).

Por anuncios gubernamentales se conoció que el Gobierno Nacional va a apostarle a este mecanismo alternativo de solución de controversias y, hace unos pocos días, la Dian dio a conocer un borrador de proyecto de ley, muy corto, de seis artículos, para regular la materia.

En la exposición motivos del proyecto se resaltan las bondades del arbitraje y se destaca que su uso podría resultar en fallos favorables a la administración y, por ende, en un aumento del recaudo. Sin embargo, llama la atención que, con base en los principios de economía, eficiencia y celeridad de la función administrativa, se busca la “priorización” en la asignación de recursos humanos escasos para atender estos procesos. Así, se habilita el arbitraje tributario solo a iniciativa de la Dian –a través de decisión motivada de su director– mediante compromisos que incluirían la designación de los árbitros y de los centros de arbitraje. Bajo este esquema, la contraparte tendría un plazo de 10 días hábiles para aceptar o rechazar el compromiso.

Aunque no es el ideal, y ya empiezan las voces críticas al respecto, es un primer inicio para el debate y para que nuestro sueño del arbitraje tributario en Colombia se vuelva realidad. Debemos, en una visión optimista, ir superando, poco a poco, las limitaciones gubernamentales y judiciales para lograr la tan anhelada eficacia y eficiencia en el procedimiento tributario.

En cuanto a los otros artículos del proyecto, es importante que quede clara la disponibilidad en estos asuntos, así como la competencia de los árbitros para pronunciarse sobre actos administrativos de carácter particular. También, y a pesar de que el articulado determina que los honorarios y gastos del arbitraje son asumidos por el demandante, es muy importante precisar las consecuencias del no pago. Finalmente, en cuanto a la competencia del recurso de anulación y revisión de laudos arbitrales, es claro que debe corresponder a la Sección Cuarta del Consejo de Estado; pero en asuntos aduaneros y también cambiarios deben recaer en la Sección Primera.

La Dian ha manifestado que el proyecto está disponible para consultas y retroalimentación por parte de la comunidad tributaria y arbitral. Ojalá logremos, con los ajustes requeridos al proyecto, que el arbitraje tributario sea una realidad.