Prácticas anticompetitivas en el fútbol colombiano

José Miguel De la Calle

Socio de Garrigues

Desde hace unos meses, la Superintendencia de Industria y Comercio (SIC) está investigando a 16 de los 35 equipos del fútbol profesional colombiano, al igual que a la Dimayor y a varias personas naturales, porque supuestamente habrían incurrido en violación del régimen jurídico de la libre competencia, en particular, del artículo 1º de la Ley 155 de 1959.

La imputación fáctica y jurídica que hizo la SIC en este caso (Res. 76922/21) es acertada y merece ser resaltada, porque aporta varios elementos valiosos a la doctrina general de interpretación de las normas, más allá del caso concreto.

Para empezar, el primer acierto está en el hecho mismo de encontrarse la SIC competente para resolver el caso, al amparo del artículo 4º de la Ley 1340 del 2009, que dispone que el régimen es aplicable a todos los sectores y a todas las actividades económicas. A su vez, resulta positivo el hecho mismo de generar una apertura en un tema directamente relacionado con acuerdos de non-poaching, cuyo análisis e investigación se ubica en la prioridad de las más importantes autoridades del mundo y ocupa también la máxima atención en los círculos académicos, pues se trata de una reivindicación del estudio de las conductas monopsónicas, que hoy adquieren protagonismo por la crisis del estándar de bienestar del consumidor y de los cimientos de la Escuela de Chicago.

Los acuerdos non-poaching, recordemos, hacen referencia a cualquier pacto entre agentes del mercado para abstenerse de realizar ofertas laborales a empleados de los demás competidores que hagan parte del acuerdo, en claro desmedro de los mercados laborales y de la libertad individual de trabajo. En el caso concreto de la investigación del fútbol colombiano, se acusa a algunos de los equipos de enviar comunicaciones escritas a otros clubes para pedir su “solidaridad” en el sentido de abstenerse de contratar a ciertos futbolistas señalados de obrar “incorrectamente” por haber terminado sus contratos alegando justa causa, o simplemente por mostrar desinterés de continuar con el club a la finalización de su contrato.

Más allá de si la investigación termina encontrando suficientemente probada la acusación concreta, es importante tener en cuenta que los altos niveles de concentración en los mercados laborales constituyen, por sí solos, un riesgo enorme a la competencia que se representa en un deterioro del poder de negociación de los empleados, lo que termina afectado los salarios, la calidad del empleo y aumentando el tiempo que las personas se toman en encontrar trabajo. Por eso, los acuerdos anticompetitivos en los mercados laborales merecen especial atención y severidad, pues normalmente vienen a agravar una situación que ya es delicada.

Es de recordar la relación que existe entre este caso y la decisión que en su momento tomó la Corte Constitucional (Sent. C-320/97) en la que se advirtió que los derechos deportivos no pueden supervivir a la vigencia del contrato de trabajo, con lo cual el futbolista que termina su contrato por cualquier motivo queda en libertad de hacerse a un empleo en cualquier otro club, aun si a su cargo queda algún tipo de obligación económica frente al empleador anterior. De igual manera, la SIC se apoya en reciente decisión de la autoridad mexicana en la que se sancionó a 17 clubes de la liga nacional por coludirse en el mercado de fichajes y en el reconocido caso Bosman (Tribunal de Justicia Europeo, 1995) en el que se declararon contrarias a derecho ciertas prácticas que restringían la libertad del jugador de cambiarse de equipo.

Por último, también es rescatable que la apertura de la SIC no se detuvo por la figura de la significatividad, pues el caso, a mi criterio, satisface los estándares de la doctrina precedente, tanto desde un punto de vista cuantitativo de participaciones de mercado, como desde el lado de los criterios cualitativos.