Perdidos en la niebla
José Miguel Mendoza
Socio de DLA Piper Martínez Beltrán
Pocas disciplinas recurren al uso de metáforas con la frecuencia maníaca del derecho societario. En las tomas hostiles de control, muy de moda por estos días, se transan píldoras venenosas, caballeros blancos, paracaídas dorados y hasta repelentes de tiburones. Algunas metáforas del derecho societario provienen de fábulas antiguas, como en el caso de la societas leonina, inspirada en los relatos fantásticos de Cayo Julio Fedro. Otras, de cosecha más reciente, remedan triquiñuelas políticas y marrullerías: así ocurre con la operación avispa, ese peligroso juego matemático que suele definir la división de poderes en una junta directiva.
Pero ninguna metáfora –en realidad, ninguna figura retórica del castellano– ha provocado tanta confusión entre nosotros como el levantamiento del velo societario. Nuestro desconcierto sobre la materia es de tal magnitud que esta figura, exótica e incomprendida, ha recibido en Colombia al menos cinco nombres diferentes. En sentencias y tratados el velo se “levanta”, se “descorre” o, peor aún, se “perfora”; algunos, disgustados por el maltrato de ese velo alegórico, invocan la “desestimación de la personalidad jurídica”; se tiene incluso noticia de un magistrado, enemigo de traducciones engorrosas, que optó por apocopar la voz inglesa disregard. Este desorden semántico es herencia de EE UU, en donde un reconocido juez, frustrado por la naturaleza vaporosa del levantamiento del velo, lo declaró “cubierto por la neblina de la metáfora”.
Esa espesa neblina descendió sobre nosotros el 13 de septiembre del 2021, cuando el Tribunal Administrativo de Cundinamarca se pronunció sobre el caso de Centros Poblados, un episodio de corrupción que ya ingresó, con honores, al panteón nacional de la infamia. Aunque bienintencionada, la decisión del tribunal es un ejemplo inmejorable de las dificultades conceptuales que supone el levantamiento del velo.
En su decisión, el tribunal hizo uso del artículo 44 de la Ley 190 de 1995, en el cual se consagra la figura como una herramienta para “determinar el verdadero beneficiario de las actividades adelantadas [por una compañía]”. Bajo esta definición, ya de por sí problemática, el velo solo debería levantarse para identificar a quienes ostentan la calidad de beneficiarios reales de una sociedad de capital. Pero el tribunal le dio efectos superlativos al artículo 44, tras aclarar que su verdadero objetivo es perseguir los activos de los accionistas, “ante una vulneración al principio de la buena fe contractual generadora de un daño para con terceros”. Más allá de engrosar los alcances de esa norma, el tribunal echó mano de un presupuesto peligrosamente gaseoso para aniquilar el beneficio de limitación de responsabilidad, el bien más preciado del derecho societario.
Y viene lo peor: en un desatino mayúsculo, el levantamiento del velo se decretó como una medida cautelar. Tal vez consciente de la imposibilidad metafísica de lo que propuso, el tribunal decidió trasladarle el problema a la Superintendencia de Sociedades, con la orden de “[realizar] las gestiones correspondientes en el marco de sus competencias”. Aún hoy, meses después de la decisión, es difícil no apiadarse del desdichado funcionario de la superintendencia que recibió la orden del tribunal, de imposible, pero obligatorio cumplimiento.
Lamentablemente, esta visión nebulosa del levantamiento del velo se naturalizó en Colombia cuando el Gobierno Nacional sancionó la Ley 2195 del 2022, en medio de proclamas contra la corrupción, ese enemigo implacable de los colombianos. Ahora el velo podrá horadarse, agujerearse y traspasarse como un simple medio de prueba y por la voluntad de toda clase de funcionarios, incluido el jefe de la Unidad de Reacción Inmediata de la Dirección de Información, Análisis y Reacción Inmediata de la Contraloría General de la República, sin mayor fórmula de juicio que una revisión sumaria en el brevísimo lapso de 10 días.
Nadie duda de que quienes desfalquen las arcas del Estado, incluidos los rufianes detrás del escándalo de Centros Poblados, merecen sanciones de la más drástica índole. Pero estas incursiones desatinadas en el derecho societario –algo que viene ocurriendo con preocupante frecuencia en Colombia– solo terminarán por desfigurar nuestras más preciadas instituciones, con un costo incalculable para el orden público económico.
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