La recuperación judicial de información almacenada en celulares

Whanda Fernández León

Profesora asociada Facultad de Derecho, Ciencias Políticas y Sociales

Universidad Nacional de Colombia

Una de las consecuencias más dolorosas de la pérdida

de la libertad es la devastación de la intimidad”.

Tribunal Constitucional Español

El dispositivo electrónico más moderno y más usado en el mundo es el teléfono celular, mezcla inteligente entre una computadora y un miniordenador de bolsillo, en el cual su propietario guarda, además de los números telefónicos de sus contactos, la agenda de compromisos, los correos electrónicos enviados y recibidos, los mensajes de texto, los de Whatsapp, fotografías, videos, información digital dejada al navegar por internet, contraseñas secretas y mecanismos de bloqueo, entre otros datos personalísimos.

Entre las actividades investigativas exentas de autorización judicial previa para su realización, el artículo 236 del Código de Procedimiento Penal alude a la “recuperación de información”, medida pertinente cuando la evidencia relevante está contenida en un teléfono móvil y existen motivos razonablemente fundados para inferir que el sospechoso transmite o manipula datos a través de las redes de telecomunicaciones.

El fiscal, dice la ley, ordenará a la policía judicial la aprehensión de los dispositivos, terminales, servidores, depósitos físicos, virtuales, análogos o digitales, para que especialistas en informática forense recojan, descubran, analicen y custodien la información recuperada, obtengan elementos materiales probatorios y evidencias físicas o permitan la captura del implicado. La retención se limitará al tiempo indispensable para la captación y, dentro de las 24 horas siguientes a la entrega del informe, se realizará audiencia de control.

A diferencia de otras legislaciones, la normativa interna prohíja estas injerencias con la sola orden del fiscal, entendiendo que abrir y examinar un teléfono celular no implica una interceptación, sino un intrascendente registro de datos, los que, según el argentino Carbone, “de ordinario suelen aparecer en las facturas de pago por el servicio que presta la empresa concesionaria”.

En esta línea, la Corte Suprema de Justicia señaló: “Resulta inconsecuente creer que revisar la información contenida en un teléfono celular, implica intromisión a la privacidad o el acceso a información confidencial (…) nadie ha dicho que el teléfono celular contiene información organizada a manera de bases de datos. Lo que existe en el celular es un simple sistema de información creado por el usuario” (Casación 29991/08).

En fallos recientes, añadió que monitorear la información guardada en el celular no conlleva intromisión de alta intensidad en la órbita privada de la persona, ya que aquella es equiparable a un documento digital cuya extracción pueden realizar fiscalía o defensa como acto investigativo propio, siempre que aparezca necesario, razonable y proporcional.

Empero, ante el avance de las tecnologías y los crecientes ataques a la privacidad y al secreto comunicacional, la ley luce rezagada e insuficiente. En la sociedad moderna, el empleo del celular no se reduce a tener “un directorio de contactos”; para su dueño, es un dispositivo de uso personal, polivalente y multifuncional, que contiene valiosa información, alguna íntima y confidencial, por lo que conserva una expectativa razonable de que esos contenidos no trasciendan a terceros.

El experto forense designado para penetrar la información, al efectuar el backup recuperará los contactos, las llamadas recibidas, las marcaciones, los datos acopiados en la memoria, pero también hará descubrimientos fortuitos y reservados, accederá a mensajes, imágenes, fotos, grabaciones de voz, videos, archivos, códigos y claves, lo cual implica vulneración de los derechos a la intimidad y a la tutela jurídica de la vida privada. 

Precisa reforzar la protección. La intervención de un teléfono celular, además de necesaria, razonable y proporcional, ha de tomar en consideración las siguientes circunstancias: que es una medida excepcional y no procede cuando exista otra de menor incidencia; que su finalidad es exclusivamente probatoria y solo se aplica para delitos graves; que debe  mediar autorización judicial motivada; que son arbitrarias las intervenciones exploratorias; que solo es posible intervenir el teléfono del indiciado o inculpado y que se impone la revisión posterior por parte del juez de garantías con la asistencia del imputado y su defensor para que ejerzan el contradictorio, si lo desean.