“La nueva Ley de Abigeato: un monumento a la improvisación”: Francisco Bernate

Francisco Bernate Ochoa

Profesor titular de la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad del Rosario

Miembro de la Academia Colombiana de Jurisprudencia

El pasado 28 de diciembre, se sancionó la Ley 1944, mediante la cual se modifica el Código Penal, en punto del delito de abigeato. Desde una perspectiva estrictamente formal, se trata de una disposición que cuenta con seis artículos, los tres primeros modifican el delito de abigeato, que pasa de ser una agravante del hurto a ser un delito autónomo, con sus propias circunstancias de agravación y de atenuación, y, cómo no, excluyen en los últimos dos apartados cualquier beneficio para los condenados por este delito. Se trata de una disposición sumamente confusa, redactada sin reparo alguno de la técnica legislativa, y que termina abriendo, de manera inexplicable, nuevos espacios de impunidad.

Descendiendo al análisis de fondo de la disposición, encontramos que en el abigeato, la tutela penal del ganado incluía la sanción de actos preparatorios del hurto, a través del delito de alteración o suplantación de marcas de ganado, y de la sustracción propiamente, mediante el delito de hurto agravado, cuando se cometiere sobre cabeza de ganado mayor o menor. Se trataba de una disposición, a nuestro juicio, coherente y sistemática, que establecía penas de prisión, entre 24 y 63 meses cuando lo apropiado no superase los 10 salarios mínimos legales mensuales vigentes (SMLMV), y entre 48 y 189 meses de prisión, cuando los superara. Pero, en el evento en que para cometer el delito hubiere violencia sobre las cosas, penetración o permanencia clandestina o arbitraria, o escalamiento, estos marcos punitivos se incrementaban, en tanto que se presenta el hurto calificado con una pena autónoma de entre 6 y 14 años, por lo que, a efectos de determinar la pena aplicable, se acude a las reglas del concurso entre el hurto calificado y el abigeato. Cuando, por último, hubiere violencia sobre las personas, la pena es de 8 a 16 años, misma que tendrá que concursar con la que corresponde, o solo al abigeato, o la de este delito más el del hurto calificado por las restantes circunstancias.

La nueva disposición elimina el abigeato como forma de agravación del hurto, y pasa a ser un delito autónomo, ocupando el espacio que tenía el delito de alteración, desfiguración y supresión de marcas de ganado. Este asunto no es de poca monta, dado que este último reato está incluido dentro de aquellos que el Código de Procedimiento Penal denomina querellables, de manera que, ahora, el abigeato no puede ser perseguible de oficio y se requiere la querella por el afectado dentro de los seis meses siguientes a la ocurrencia del hecho. Se abre así un primer espacio de impunidad para este delito, lo cual es coherente con la nueva exigencia del reato, que indica que solo procede respecto de ganado debidamente identificado. Los demás no cuentan.

Se incrementan algunas de las penas y, curiosamente, se reducen otras dentro de esta nueva disposición, como pasamos a analizar, en un ejercicio que pone de presente la complejidad para interpretar esta nueva disposición. La sanción para el abigeato cuando la cuantía no exceda de los 10 SMLMV será de entre 60 y 120 meses de prisión, y, cuando los supera, será de entre 72 y 132 meses. En el primer caso, esto es, cuando no excede la cuantía de lo apropiado los 10 SMLMV, y hubiere violencia contra los personas, la pena es de entre 84 y 144 meses de prisión, lo que supone una significativa reducción de la pena que actualmente existe para este supuesto. Si lo excede, es procedente acudir a las reglas del concurso, y la sanción será la del inciso 2º del artículo 243, en concurso con la del hurto calificado que, como ya se indicó, va entre los 8 y los 15 años de prisión.

Se crea un nuevo artículo en el Código Penal, que se denomina abigeato agravado, y en el que se establecen como agravantes la alteración de las marcas de ganado, el sacrificio de las especies, el que quien cometa el delito sea servidor público y ejecute la conducta aprovechándose de esta calidad, y en algunos de los eventos del hurto calificado, tales como la violencia sobre las cosas, aprovechándose de circunstancias de inferioridad, mediante penetración o permanencia clandestina o arbitraria, o mediante escalamiento. En estos eventos, en los que anteriormente se aplicaban las reglas del concurso entre hurto agravado y hurto calificado, ahora tendrán las siguientes penas: si lo defraudado no supera los 10 SMLMV, de entre 80 y 180 meses; si no hay violencia sobre las personas, la pena será de entre 112 y 216 meses. Cuando supera los 10 SMLMV, sin violencia sobre las personas, la pena será entre 96 y 198 meses de prisión, y cuando la hay, a esta suma debe aplicarse la regla del concurso, con la pena de prisión, de entre 8 y 16 años previsto para el hurto calificado.

El abigeato en esta nueva disposición tendrá una circunstancia específica de atenuación, y la pena será de multa, cuando se restituyan las especies en un término inferior a 24 horas sin que resultaren afectadas, desapareciendo entonces las atenuantes que existían para este delito, como son el hurto de uso y el de hurto entre condueños, encontrando que, en el primer caso, se aplicará la nueva diminuente, y, en el segundo, se tratará de un abigeato común. Un verdadero absurdo.

Llama la atención que en esta nueva reglamentación solamente se tutelan las especies bovinas mayor o menor, equinas o porcinas debidamente identificadas, reduciendo el espacio de tutela penal, y dejando por fuera otras cabezas de ganado mayor o menor, o aquellas que, siendo bovinas, equinas o porcinas no se encuentran debidamente identificadas.

Como puede apreciarse, se trata de una disposición excesivamente compleja de aplicar, que mientras incrementa penas para algunos comportamientos, abre nuevos requisitos de procedibilidad y que representa un elogio al populismo punitivo, y un desastre frente a la técnica legislativa. Sean jueces, fiscales, abogados, procesados, profesores y estudiantes quienes tendrán que padecer esta disposición absolutamente incomprensible y, por ende, inaplicable.