El dilema de los aforados condenados

Matthias Herdegen

Director de los institutos de Derecho Público y de Derecho Internacional de la Universidad de Bonn (Alemania)

Muchos Estados tienen normas especiales que rigen el juzgamiento de altos funcionarios, a quienes se les otorga un fuero en razón de su cargo. El objetivo de tal fuero no es conceder un privilegio indebido, sino encargar a un órgano judicial de jerarquía y capacidad suficiente el manejo de casos de alta complejidad y blindar el proceso penal frente a influencias externas. Hasta el año 2018, en Colombia se preveía que ciertos funcionarios aforados, tales como los ministros del despacho, fueran juzgados por la Corte Suprema de Justicia en un proceso de única instancia. La implicación es que una sentencia expresaba la primera y última palabra de la justicia penal sobre la responsabilidad del procesado, quedando cerrada la puerta para la impugnación de la decisión.

Esta situación particular de los aforados era profundamente problemática desde la perspectiva del Derecho Internacional, ya que múltiples instrumentos de derechos humanos establecen el derecho a impugnar una sentencia condenatoria de la justicia penal. Este derecho está consagrado en el artículo 8(2)(h) de la Convención Americana de Derechos Humanos y en el artículo 14(5) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. La Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) habla de la garantía de la “doble conformidad judicial”, que se materializa en la posibilidad de una “íntegra revisión del fallo condenatorio” (caso Barreto Leiva vs. Venezuela). Aunque la Corte IDH concede a los Estados un amplio “margen de apreciación” en la creación de fueros especiales, exige que aun en esos casos exista la posibilidad de impugnar la condena (ibíd.).

En Colombia, la existencia de procesos de única instancia para aforados se prolongó hasta la reforma constitucional del Acto Legislativo 01 del 2018, que finalmente garantizó la doble conformidad, ofreciendo a los aforados un trato equitativo respecto de otros procesados. La reforma constitucional del 2018 no previó, sin embargo, la aplicación retroactiva de esta medida para quienes ya habían sido condenados en única instancia. El caso más conocido es el del exministro Andrés Felipe Arias.

En noviembre del 2018, el Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, en su dictamen sobre el caso, declaró que el Estado colombiano había violado los derechos del exministro. Sin embargo, la impugnación del fallo condenatorio basada en este dictamen fue rechazada por la Corte Suprema de Justicia en el 2019. Según la Corte, “es el Congreso de la República y no la Corte Suprema de Justicia, el llamado a adoptar las medidas legislativas necesarias que permitan satisfacer el requerimiento del Comité …”.

En su decisión de mayo del 2020, la Corte Constitucional finalmente tuteló el derecho de Arias a impugnar la sentencia condenatoria. La Corte Suprema manifestó su inconformidad con la sentencia de tutela, como un acto que atenta contra la seguridad jurídica, pero anunció que acatará la decisión. En contextos con procesos en curso, las altas cortes deberían pronunciarse únicamente a través de decisiones judiciales.

Desde la perspectiva del derecho sustantivo, la sentencia de la Corte Constitucional no tiene nada de sorprendente. Se fundamenta en tratados internacionales, que desde antaño hacen parte del bloque de constitucionalidad bajo el artículo 93 de la Carta Política. La Corte hace cumplir derechos reconocidos por la jurisprudencia interamericana, así como el dictamen del Comité de Derechos Humanos sobre el caso Arias.

La sentencia de tutela tiene efectos inter partes y no se extienden a los demás aforados condenados bajo el sistema anterior. Quienes, encontrándose en la situación de Arias, quieran que se revise su condena, tendrán que interponer una acción de tutela. En otros casos, la Corte reaccionó a la pasividad de la Rama Legislativa a través de medidas que ofrecían a los afectados en situaciones similares una solución eficaz, que no exigía la interposición por cada afectado de una nueva tutela. Con la reforma constitucional, ya hay un marco procesal que podría servir de base para canalizar esas impugnaciones.

Cabe destacar que los méritos de la sanción penal contra el exministro Arias, como tal, no fueron objeto de la decisión de la Corte Constitucional. No hay duda de que las sanciones penales cumplen una función importante en la lucha por la rectitud de la administración pública y la plena transparencia en el uso de fondos públicos, así como la lucha contra el clientelismo en el ejercicio de altos cargos del Estado. Los delitos de peculado por apropiación y contrato sin requisitos legales no son pecados leves. Esas conductas quiebran la confianza del público en los funcionarios y manchan lo que Max Weber llamaría la integridad burocrática. Nos llevan a un relapso feudal, porque convierten el cargo público en una especie de feudo en manos del funcionario.

Dicho esto, el exministro fue condenado a 17 años de prisión. Para el observador extranjero llama la atención esta sanción, casi draconiana. Es notorio el contraste de esta pena, mucho más severa que las que se suelen imponer en países europeos por conductas similares, con la postura más laxa en muchos casos de homicidio, secuestro y narcotráfico. Es importante que las sanciones penales sigan un norte coherente, a la luz del valor relativo de los bienes jurídicos lesionados. La discusión acerca de si esta pena es excesiva o no en el caso individual es ciertamente interesante para los penalistas. Pero dicha discusión es indiferente a la necesidad de garantizar el derecho a la doble conformidad de los aforados que fueron condenados antes de la reforma constitucional del 2018.