“¿Acción penal privada?”, columna de Whanda Fernández

Whanda Fernández León

Profesora asociada Facultad de Derecho, Ciencias Políticas y Sociales

Universidad Nacional de Colombia

“Es difícil hacer justicia a quien nos ha ofendido” Simón Bolívar

Superadas las épocas bárbaras de la vindicta privada, de las leyes taliónicas y de la compensación; rebasados los tiempos en los que “hacer justicia” era una “actividad dirigida contra el justiciable, instintiva y apoyada en la agresión, la fuerza y la arbitrariedad”, -como dijera Clariá Olmedo-, los Estados propugnaron porque la acción penal fuera un Derecho Público dimanante de la Constitución, que erradicara la autodefensa y dispusiera de órganos específicos encargados de ejercer la función jurisdiccional.

En el Derecho contemporáneo, el principio de persecución pública se traduce en el deber exclusivo del Estado de investigar los delitos y acusar a los presuntos delincuentes, propósito que satisface a través del Ministerio Público Fiscal, ente responsable de excitar la acción y sostener ante los jueces una pretensión jurídico-penal.

Con inobjetable autoridad intelectual, la Carta Política, la Ley 906 del 2004, la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia y el Estatuto Orgánico de la Fiscalía General de la Nación, al abordar el tema de la acción penal, coinciden en que esta es de naturaleza pública, su titular es el Estado, se ejerce a través de la Fiscalía y es de carácter obligatorio frente a hechos de apariencia delictiva, lo que no obsta para que, en casos excepcionales, los particulares puedan ser investidos transitoriamente de la función de administrar justicia en la condición de jurados, conciliadores o árbitros.

El artículo 2º del Acto Legislativo 6 del 2011 permitió asignar el ejercicio de la acción penal a la víctima o a otras autoridades distintas a la Fiscalía, atendiendo la naturaleza del bien jurídico o la menor lesividad de la conducta punible. Empero, la Ley 1826 del 2017, al privatizar la acción penal, regular su ejercicio a través de la polémica figura del acusador privado y adoptar el peligroso mecanismo de “conversión-reversión de la acción”, no solo alteró la esencia del actual modelo de juzgamiento, sino que para combatir la “pequeña criminalidad”, instituyó una justicia oscilante, tardía, más congestionada, sin jueces, insegura, sin asomo de rigor, ni credibilidad.

El exótico mecanismo de “conversión” de la acción penal pública a privada puede ser solicitado por el querellante legítimo ante el fiscal del caso, a través de su abogado. Si las víctimas son múltiples, debe existir acuerdo entre todas, de lo contrario, la acción penal corresponde a la Fiscalía. Mientras el actor privado perdure en el ejercicio de la acción, la investigación y la acusación le pertenecen.

En materia de “reversión”, la normativa dispuso que, en cualquier momento, de oficio o a petición de parte, el fiscal que autorizó la “conversión”, puede “revertirla” para que vuelva a ser pública, desplazando al acusador privado, quien podrá seguir actuando como interviniente en calidad de víctima.

No es posible ejercer la acción penal privada sin la representación de un abogado de confianza; el acusador privado hace las veces de fiscal y, si es del caso, solicita al juez de garantías la medida de aseguramiento que corresponda; no puede ejecutar directamente actos complejos de investigación y como la acción en sus manos implica el ejercicio de una función pública transitoria, está sometido a los regímenes disciplinario y penal aplicables a los fiscales.

Esta ley, que aplica para conductas delictivas sancionadas con penas privativas de libertad, así se califiquen como de menor relevancia, lesividad e impacto social, puede presentar problemas de constitucionalidad. Es irrefutable que contraría el artículo 250 superior modificado por los actos legislativos 3 del 2002 y 6 del 2011, al asignar el ejercicio de la acción penal a la víctima, transformándola de pública a privada, desconociendo que el carácter público que ostenta la acción penal no desaparece, aun si su ejercicio, de manera excepcional y transitoria, se entrega al particular ofendido. “La acción penal siempre es pública, aunque el titular para su ejercicio sea la persona lesionada”, advierte la Corte Constitucional, en Sentencia C-425 del 2007.