¿Y si nos llega una ‘anti suit injunction’?

Antonio Aljure Salame

Exdecano de la Facultad de Jurisprudencia y Director del Instituto de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario

Se conoce como anti suit injunction (asi) a una providencia, por lo general judicial, por la cual un juez ordena a una parte en un proceso que se abstenga de iniciar o continuar un proceso judicial o arbitral en el extranjero, so pena de multas, por considerarlo incompatible jurídicamente con el que se adelanta ante el juez que dicta la medida. Propia del sistema de common law, ha comenzado a utilizarse por jueces del sistema de Derecho Civil.

La doctrina inglesa ha sostenido que una asi no interfiere en la soberanía judicial de otro Estado, pues la medida se dirige a la parte en un proceso y no al juez o árbitro que debe abstenerse de iniciar o de proseguir un proceso en el extranjero. Sin embargo, esta tesis no ha sido aceptada, pues sí hay una interferencia, al menos indirecta, en la soberanía estatal. Precisamente, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea conceptuó en la consulta Turner v. Grovit de 2004 que la asi fue contraria a la Convención de Bruselas de 1968, incluso si fue dirigida a una parte demandada en el Reino Unido que pretendió iniciar de mala fe un proceso similar en el extranjero.

Si en un arbitraje internacional con sede en Colombia el tribunal recibe una asi de juez extranjero para abstenerse de iniciar o continuar un proceso, tendrá que analizar varios aspectos.

En primer lugar, como cuestión general, solo el Estado puede determinar por su soberanía la jurisdicción y competencia de sus propios jueces; contrario sensu, un juez de otro Estado no puede decidir sobre la competencia de un juez o árbitro en Colombia.

En segundo lugar, el arbitraje internacional tiene reconocimiento expreso de la ley colombiana por virtud de la Ley 1563 y, en consecuencia, su funcionamiento en Colombia no tiene un objeto ilícito según el artículo 1519 del Código Civil.

En tercer lugar, la Convención de Nueva York establece que el juez remitirá a las partes a arbitraje, excepto que el pacto arbitral sea nulo, ineficaz o inaplicable. La interpretación comúnmente aceptada del artículo II (3) de la Convención es que el juez que conoce de una demanda sobre el fondo del litigio es el único que puede hacer tal remisión; esto evita el evento en que una parte convocada en Colombia en el arbitraje acuda a juez extranjero con el único propósito de obtener una asi. El artículo 70 de la Ley 1563 replica el artículo de la Convención.

En cuarto lugar, el pacto arbitral despliega un efecto positivo, que permite a los árbitros conocer del asunto litigioso, y uno negativo, que prohíbe la intervención del juez. El árbitro es, pues, juez de su propia competencia y un desiderátum del arbitraje pretende que el juez solo intervenga después del laudo por vía de recurso de anulación o por vía de exequátur.

En quinto lugar, como Colombia adoptó básicamente la Ley Modelo Uncitral, la asi podría subsumirse en dicha ley, por dos vías: por su artículo 67, que prohíbe la intervención de la autoridad judicial en los asuntos regidos por la Sección Tercera sobre arbitraje internacional de la Ley 1563, salvo que esta misma lo permita, o como medida cautelar.

La primera vía está descartada, pues la Ley 1563 solo puede regular a la autoridad judicial colombiana y no a una extranjera. Así deben leerse los artículos 71 y 90, que permiten a las partes en arbitraje con sede en el extranjero pedir medidas cautelares a la autoridad judicial de Colombia.

La segunda vía requiere que se califique como medida cautelar una asi y que, además, pueda ser aplicable en Colombia. No creo que una asi pueda ser calificada de medida cautelar a la luz del artículo 80, pues este define aquellas que puede dictar el tribunal arbitral en Colombia y no las dictadas por una autoridad judicial extranjera para frustrar el funcionamiento de dicho tribunal arbitral. Pero si en gracia de discusión se califica la asi como medida cautelar, la autoridad judicial colombiana podría denegar su aplicación por considerarla contraria al orden público internacional colombiano.

Como conclusión, puede afirmarse que la Ley Modelo Uncitral no se ocupó de las asi, al menos de manera específica; que la tolerancia con las asi puede crear un caos, si de varios Estados llegan aquellas con órdenes contradictorias contra un mismo tribunal arbitral y que, de lege ferenda, se espera el día en que el arbitraje internacional se imponga como una jurisdicción verdaderamente trasnacional que le permita resolver problemas desde la unidad de criterio sin importar las fronteras internacionales.