Vacancia del cargo de miembro de junta directiva de sociedades comerciales

Adriana Zapata

Doctora en Derecho

Con los alcances previstos en el artículo 28 de la Ley 1755 del 2015 y con fundamento en el artículo 11.2 del Decreto 1023 del 2012, el pasado mes de marzo la Superintendencia de Sociedades absolvió una consulta particular relativa a la forma en que opera la vacancia en el cargo de miembro principal de junta directiva de una sociedad anónima. Para sorpresa, la referida dependencia considera que si los estatutos y el reglamento de la junta nada señalan al respecto, y puesto que la legislación mercantil no se ocupa del asunto, “se podrá estar a lo dispuesto en la Ley 1727 de 2014, reglamentada por el decreto 2042 de 2014, y el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, normatividad que por analogía resulta aplicable a la junta directiva de una sociedad comercial”. Tamaña conclusión amerita un concienzudo análisis por las grandes implicaciones que conlleva, tanto por lo que atañe al funcionamiento de las juntas directivas de las sociedades comerciales, como por el empleo de la analogía en materias que pertenecen al campo de la autonomía privada. Veamos.

Las normas en las que se apoya esta interpretación están referidas, respectivamente, al funcionamiento de las juntas de cámaras de comercio y de entidades del sector financiero. A nadie escapa la especialidad de estas normas. Con la primera se buscó fortalecer la gobernabilidad de entidades que prestan un servicio público. En el segundo caso, es ostensible el interés en asegurar el adecuado funcionamiento de las instancias de gobierno de los intermediarios financieros, tanto porque allí se administran recursos del público, como por el hecho de que en cabeza de las juntas directivas pesan enormes responsabilidades de cara a la gestión de los riesgos que enfrentan. De esta forma, si el legislador se ocupó en establecer para ellas un régimen particular de vacancia, lo hizo en atención a su naturaleza particularísima y al interés público concernido.

No están en juego los mismos intereses cuando de lo que se trata es del funcionamiento de las juntas directivas de sociedades comerciales. El legislador optó por no regular la cuestión con norma imperativa o dispositiva. De suerte que si los estatutos no se ocupan del tema, el adecuado funcionamiento de la entidad se garantiza con la figura de la suplencia y la conducta del miembro renuente a cumplir su obligación de asistencia se sanciona simplemente con la no reelección. De otra parte, el concepto plantea una aplicación concurrente de dos regímenes abiertamente inarmónicos, pues mientras que en las juntas de las cámaras de comercio la vacancia opera por la inasistencia a cinco sesiones en un año, en las entidades financieras opera por inasistencias por periodos superiores a tres meses, sin consideración al número de juntas que se realicen en dicho periodo. Para abundar, el concepto señala que el reglamento interno de la junta podría también ocuparse del tema, lo que no parece sostenible, pues se estarían usurpando funciones que corresponden privativamente a las asambleas de accionistas (en ese sentido, ver Oficio AN-20278 de 10.11.1987 Supersociedades). 

En punto a la analogía, quizá la primera pregunta que resulta es si, en este caso, estamos frente  a una verdadera analogía o ante una interpretación extensiva –que sí corresponde a un método interpretativo (CC, art. 31). La analogía se fundamenta en la existencia de unos mismos supuestos de hecho y un vacío legal. Se trata de un método inductivo, que lleva a aplicar una ley (analogia legis) o un principio (analogia juris) a una situación no regulada, lo que es viable de acuerdo con el artículo 8º de la Ley 153 de 1887. Pero no siempre es posible acudir a la analogía. Bien lo tienen señalado nuestros tribunales al indicar que no es dable la analogía cuando los textos cuya aplicación se pretende, regulan casos de excepción (CSJ, S. Civil, sentencia de sep. 8/54; sentencia de mar. 27/58 y sentencia de jul. 6/07; C. Const., Sent. C-037, ene. 26/00), y justamente es eso lo que establecen los marcos normativos aplicables a las cámaras de comercio y a las entidades financieras. La interpretación extensiva, de su lado, se refiere a que la situación concreta está cobijada por la norma, aunque no de manera explícita. En este caso, ni lo favorable ni lo desfavorable pueden ser tenidos en cuenta para ampliar o restringir su interpretación. Acierta el concepto de la superintendencia al concluir que estamos frente a una analogía y no ante una interpretación extensiva, pues nada permite inferir que las normas en cuestión están implícitamente dirigidas a todo tipo de sociedad.

Dilucidado el punto, podemos concluir que la analogía planteada por el concepto de la Superintendencia de Sociedades no resulta procedente, dado que las normas especiales que busca aplicar corresponden a un régimen de excepción e imperativo. Mucho menos si, como el propio concepto reconoce, los asociados están en libertad de establecer su propio régimen de vacancias. Dijo la Corte, en la Sentencia de 1954 ya citada: “Las disposiciones legales que limiten la libertad de los contratantes para estipular los términos de un contrato, son excepcionales y no admiten interpretación ni aplicaciones extensivas”.