Tregua
JOSÉ MIGUEL MENDOZA
Socio de DLA Piper Martínez Beltrán
Aunque añoramos pronto remedio para las heridas que ha dejado la más reciente ronda de manifestaciones, el título de este artículo no hace referencia a la convulsionada realidad nacional. No. La tregua que proponemos atañe a otro desacuerdo estructural, uno que lleva chispeando por varias décadas sin que nadie, ni siquiera los bandos en conflicto, se percaten plenamente de su existencia. Se trata, por supuesto, del distanciamiento secreto, longevo y hasta ahora insuperable entre dos materias de vital importancia para el orden público: el derecho societario y el procesal.
Algunos lectores tal vez quedarán perplejos ante lo que parece ser el problema menos apremiante de un país en llamas. Otros, probablemente versados en alguna de esas materias, dudarán de la existencia de un enfrentamiento del que nunca han tenido noticia. Pero no puede quedar duda alguna de que el conflicto existe y ha tenido consecuencias nefastas para la economía nacional, como lo acreditan la escasa efectividad práctica del régimen societario local, las minúsculas tasas de emprendimiento y la marcha fúnebre de nuestro mercado bursátil.
Aunque ya nadie recuerda el origen del conflicto, en las bibliotecas de Derecho hay registros fidedignos sobre el divorcio entre ambas disciplinas. En uno de los textos fundacionales del derecho societario colombiano, Gabino Pinzón advierte sobre los peligros de “subordinar la ley sustancial a las reglas de simple procedimiento, como suele hacerse con demasiada frecuencia, para compensar los precarios conocimientos del derecho sustancial con la exuberancia de los conocimientos del derecho procesal”.
Los códigos procesales también dan cuenta de este distanciamiento con su indiferencia casi absoluta ante las formas modernas del derecho societario. Desde hace varias décadas, la principal contribución del derecho procesal a esa materia ha sido codificar, una y otra vez, la misma rancia formulación de la acción de impugnación de decisiones sociales. La desconexión entre lo procesal y lo societario es tan aguda que incluso ese instrumento prehistórico fue regulado en el Código General del Proceso con algo de desdén (al equiparar las asambleas generales de accionistas con las asambleas de copropietarios) y poca precisión técnica (al asimilar la suspensión de decisiones sociales a la suspensión de actos administrativos, un error mayúsculo). Ante la indiferencia de los procesalistas, los expertos en sociedades se precipitaron a confeccionar sus propias reglas de procedimiento, desde la Ley 222 en adelante, con resultados francamente desafortunados.
Este divorcio entre lo procesal y lo societario nos aleja cada vez más de la necesaria simbiosis entre ambas disciplinas que han logrado varios países industrializados, con resultados positivos para el desarrollo económico. A varios colegas les sorprenderá leer, por ejemplo, que algunas de las decisiones más importantes de la afamada Corte de Cancillería de Delaware son de índole procesal. Así ocurre con las reglas jurisprudenciales sobre la distribución de la carga de la prueba cuando se controvierten operaciones con accionistas controlantes o, incluso, con el sofisticado catálogo de requisitos de procedibilidad para la tramitación de acciones derivadas.
En la Comisión Europea se discute hoy cuál es el impacto económico de asuntos que solían ser del resorte exclusivo del derecho procesal, incluida la legitimación en la causa y la distribución de costas y agencias en procesos societarios.
Aquí, en cambio, seguimos enfrascados en un diálogo de sordos. Rara vez se menciona al derecho societario en los foros de los procesalistas y con menor frecuencia aún se citan reglas de procedimiento en los atomizados eventos sobre sociedades. En los programas de formación de jueces y magistrados se habla del derecho societario como si se tratara de una ocupación excéntrica, obsesionada con formalismos inanes y ocupada en desentrañar los misterios de la ya mencionada acción de impugnación. Los profesores de sociedades suelen dedicarles más tiempo a las bondades de la sociedad en comandita simple que a los indicios que deben acreditarse en un proceso de desestimación de la personalidad jurídica o a cómo puede probarse el segundo de los presupuestos legales del abuso de voto por mayoría.
Es entonces urgente deponer las armas, abrir espacios de diálogo y ponerle fin a este conflicto inveterado. Para contribuir a esta causa, no está de más registrar aquí un pequeño acto de contrición. Durante mucho tiempo criticamos, en términos a veces exagerados e irreverentes, la intromisión de los ritos procesales en la órbita del derecho societario. Craso error. El distanciamiento entre ambas disciplinas no podrá resolverse a fuerza de diatribas ni silencios apáticos, sino mediante la creación de vasos comunicantes que propicien un intercambio equilibrado de ideas y el entendimiento de ambas disciplinas en cauce común.
Opina, Comenta