Posición de dominio del lado comprador

José Miguel De la Calle

Socio de Garrigues

Históricamente, las autoridades de competencia se han preocupado mucho más por la existencia de monopolios y por el potencial abuso de la posición de dominante de los productores o vendedores de un producto, que por el potencial abuso de la posición de dominio de los compradores.

En teoría ello se explica porque, en principio y a primera vista, los monopsonios no afectan el beneficio de los consumidores, pues no repercuten en el alza de precios o en la baja de la calidad.

Sin embargo, en otras jurisdicciones ha surgido un interés renovado por revisar más a fondo los efectos de los acuerdos entre compradores y han encontrado relevante ampliar los criterios de análisis a factores de orden cualitativo en una visión de mediano y largo plazo. Así, por ejemplo, el Departamento de Justicia y la Federal Trade Comission de EE UU han mostrado su preocupación sobre casos que se relacionan con acuerdos que han servido para aumentar el poder de los compradores con efectos adversos en diversos mercados, especialmente en el ámbito laboral. Algunos de esos acuerdos se relacionan con la supresión de beneficios para empleados, los acuerdos de no competencia entre empleadores o el congelamiento de salarios (no-poaching and wage fixing agreements). Ver Therapy Source (2018) y Knorr-Bremse (2018).

En el caso colombiano, algunas decisiones se han referido al poder de mercado del lado comprador (arroz paddy, integración de tabaco y otros), pero el tema se ha mantenido más bien pacífico por años. No obstante, vale la pena revisar la doctrina y mirar si a la luz de los nuevos criterios internacionales pueden generarse efectos anticompetitivos cuando varios compradores se unen para mejorar su posición negocial, en perjuicio de los intereses de los proveedores. Así, vale la pena mirar con cuidado lo que ocurre en las grandes superficies que aprovechan su alto poder de mercado para fijar condiciones irrazonables y algunas veces predatorias, o requisitos excesivamente onerosos a los proveedores, en ocasiones con efectos exclusorios. De igual manera, preocupa la figura de los acuerdos marco de precios (AMP) que promueve Colombia Compra Eficiente (CCE), herramienta que le sirve al Estado para agregar demanda, centralizar las decisiones de compra, reducir el número de licitaciones y aumentar la capacidad de negociación del Estado.

Es evidente que, en el corto plazo, la figura de los AMP le servirá al gobierno central para generar unos ahorros desde el punto de vista fiscal. No se desconocen los efectos positivos de este instrumento en materia de transparencia y formalización de los procesos de contratación pública. Sin embargo, siendo el mercado de compras públicas un mercado tan relevante, valdría la pena evaluar si en el mediano plazo el sistema de AMP puede generar efectos dañinos para los mercados que pueden, incluso, superar los beneficios del corto plazo, a consecuencia de la reducción del número de licitaciones, la disminución del número de competidores y su potencial exclusión del mercado, y de la generación de barreras de entrada para los pequeños y medianos productores.

Hay que tener en cuenta, además, que la figura de los AMP ha venido siendo objeto de reglamentación por parte del mismo Estado, y que dicha reglamentación ha servido para consolidar el poder de mercado del Estado en su calidad de comprador, en contravía de los criterios de la Ocde que orientan al Estado a abstenerse aprovechar su potestad reglamentaria en su propio beneficio. En cualquier caso, es indudable que, por efecto de presencia de CCE y los AMP, se están dando cambios muy relevantes en los mercados de compras públicas desde el lado comprador, cambios que fundamentalmente tienen que ver con una tendencia de concentración del poder del comprador, asunto que merece ser revisado desde la perspectiva de sus potenciales efectos anticompetitivos.