Novedades internacionales en colusión en licitaciones

José Miguel De la Calle

Socio de Garrigues

jose.miguel.delacalle@garrigues.com

Hace pocos días, tuvo lugar la reunión anual del Comité Anti Carteles del International Competition Network (ICN), en la que tuve oportunidad de participar, por generosa invitación de la Superintendencia de Industria y Comercio (SIC), evento que se dedicó exclusivamente a tratar el tema de la colusión en las licitaciones públicas y privadas.

El intercambio de experiencias y puntos de vista entre expertos de más de 48 países deja muchas enseñanzas que pueden ser útiles para nuestro país, que viene dando la batalla contra este flagelo a través de varias autoridades, con la SIC a la cabeza. Como se sabe, se denomina colusión a cualquier tipo de acuerdo entre dos o más licitantes en un concurso contractual público o privado, o entre ellos y algún agente de la entidad contratante, que tenga por objeto afectar el entorno competitivo y manipular el resultado. La colusión, como cualquier cartel, genera gravísimos daños no solo a los licitantes no coludidos, sino a los mercados y a la economía. También, por supuesto, se afectan los intereses superiores de la entidad contratante, la cual se ve enfrentada al riesgo de pagar sobrecostos y recibir productos o servicios de mala calidad, en perjuicio de los contribuyentes y toda la sociedad.

Para empezar, y aunque suena simple y evidente, es reiterado el mensaje de que el mejor antídoto contra la colusión es la competencia y la transparencia. Mientras más exitosa sea la labor de la entidad contratante de publicitar los procesos de contratación y atraer muchos participantes, más difícil y menos efectiva será la labor de los coludidos.

Luego, se insiste en aumentar los presupuestos y la prioridad que se les da a los programas de educación y sensibilización dirigidos a entidades contratantes y a licitantes recurrentes. Los estudios de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos muestran que, infortunadamente, más del 70 % de los casos comprobados de colusión en el mundo contienen acuerdos verticales, es decir, incluyen la participación de funcionarios de la entidad contratante, que se prestan para sesgar los pliegos o entregar información privilegiada a algunos concursantes. Por ello, otra política muy relevante es generar mejores prácticas en la confección de los pliegos a nivel nacional y local, para que se exija solo lo necesario de forma equitativa y razonable, evitando barreras artificiales de entrada al mercado. Las entidades contratantes deben ser mucho más conscientes de la importancia que tiene permitir e incentivar la entrada de nuevos emprendedores del sector y no acostumbrarse a los mismos oferentes de siempre, a pesar de que ello pueda representar una mayor carga administrativa y una planeación más fuerte.

Otro asunto que mantiene alta la preocupación de las autoridades de competencia del mundo es la desalineación de intereses que, en ocasiones, se da entre la autoridad de competencia y la entidad contratante, cuando surgen sospechas de colusión. Es usual que la entidad se preocupe más por no echar al traste el esfuerzo que ha implicado el proceso contractual y por no poner en riesgo sus cronogramas y sus presupuestos, por lo que puede no tener un interés natural y proactivo en ayudar a detectar y llegar al fondo de posibles colusiones. La colaboración armónica entre entidades resulta vital en este punto.

Por último, las reflexiones reiteradas se dieron en torno al tema de los programas de compliance (programas de cumplimiento de norma). Las mejoras prácticas apuntan a lograr generalizar como requisito obligatorio, al menos en los contratos de mayor cuantía, que los concursantes certifiquen bajo la gravedad de juramento el estar obrando de forma independiente y no coludida, y demuestren que han adoptado en sus organizaciones programas efectivos de cumplimiento de norma, que han involucrado a todas las personas que trabajan con la empresa o, al menos, a aquellas que laboran en las áreas o las funciones más sensibles.