Los grilletes del arbitraje forzoso
José Miguel Mendoza
Socio de DLA Piper Martínez Beltrán
Algo insólito ha ocurrido con el arbitraje societario en Colombia. En alguna época no tan remota, los empresarios se volcaban hacia las salas de arbitramento, donde solían encontrar la más elocuente expresión del Derecho de Sociedades en aquellos laudos que proferían distinguidos expertos, investidos de la facultad transitoria de impartir justicia. Con esas plumas arbitrales se escribieron decisiones de vanguardia, como aquella en la que se ordenó una división equitativa de activos entre varios asociados en disputa, o incluso laudos premonitorios en los que se definieron criterios analíticos que luego adoptó la Superintendencia de Sociedades en sus primeros fallos sobre abuso del derecho de voto. Eran los tiempos venturosos del arbitraje societario, cuando la cláusula compromisoria adquirió matices de uso común y el arbitramento logró convertirse, casi con fuerza de costumbre mercantil, en la justicia ordinaria de los empresarios.
Hoy, tristemente, el arbitraje societario ha tomado las formas de un pesado y fornido grillete. Los jueces colombianos han sido testigos de excepción de este fenómeno, representado en el espectáculo bochornoso del demandante que procura sacudirse, con desesperación, de las ataduras de una cláusula arbitral incluida en los estatutos desde tiempos inmemoriales. Los esfuerzos de esos demandantes entrampados han producido la prueba más certera del declive del arbitramento en el ámbito societario: hay ya muchas más decisiones judiciales sobre los límites de las cláusulas compromisorias que jurisprudencia arbitral en materia de sociedades.
Y es que, a diferencia de como ocurría en la época de oro del arbitraje societario, los accionistas que buscan justicia cuentan hoy con múltiples foros idóneos para resolver sus conflictos. Las mejoras graduales de la jurisdicción ordinaria, aunadas a la consolidación de las facultades judiciales de la Superintendencia de Sociedades, han creado un sofisticado sistema en el que los empresarios en conflicto pueden elegir entre tres plazas diferentes que se complementan y a veces compiten entre sí. Esta diversidad jurisdiccional es deseable, si acaso por la simple razón de que no todos los pleitos en Derecho Societario ameritan el alto grado de especialización que profesa la justicia arbitral.
Pero estos cambios institucionales, aclamados por la Ocde y las Naciones Unidas, no fueron de recibo en ciertos rincones de la muchedumbre local. En lugar de acomodarse a esta nueva y matizada realidad, en algunas conciencias prevaleció el ánimo, decididamente monopolista, de imponer el arbitraje a mansalva. Esta tendencia encontró su expresión más radical en la idea de que un accionista puede ser sometido forzosamente a la justicia arbitral. Aunque esa postura nefasta había sido sepultada hace varios años en sede de apelación, hoy se pretende resucitarla a partir de un parágrafo incluido en el proyecto de reforma de la Ley 1563 del 2012, con el cual la cláusula compromisoria queda sujeta a la voluntad de las mayorías. Es decir que, de cobrar vigencia ese peligroso parágrafo, será posible ajustarle los grilletes del arbitraje forzoso a cualquier accionista desprevenido, incluso en contra de su voluntad. Para rematar el esperpento, a alguien le pareció sensato sugerir que ello se hiciera con la exótica mayoría del 78%, en lo que solo puede entenderse como un reconocimiento inconsciente sobre el carácter extravagante de lo que se propone.
Enceguecidos por el afán de embutir a un árbitro en todos los aspectos de la vida nacional, hemos pasado de largo la oportunidad de dar una discusión seria sobre estos asuntos. El arbitraje cumple un papel importantísimo en nuestro sistema de resolución de conflictos societarios, ese foro tripartito cuyos contornos ya están siendo copiados en otros países de América Latina por fuerza de sus imponentes resultados. Al insistir en que todas las causas deben llevarse forzosamente ante un árbitro, no solo se atenta contra esa preciada arquitectura institucional, sino que, además, se deshonra el legado venerable que el arbitraje societario ha tenido en Colombia. Hay muchas áreas de esta discusión que ameritan una revisión aplomada. La imposición forzosa del arbitraje no es una de ellas.
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