Laudo en conciencia

Hernando Herrera Mercado

Árbitro y Director de la Corporación Excelencia en la Justicia

Una de las causales de anulación que presenta mayor frecuencia en su formulación es la que pretende evidenciar que el laudo fue proferido en conciencia o equidad, debiendo ser en derecho.

Es bueno señalar que el fallo en derecho se caracteriza porque observa como parámetro de la decisión el ordenamiento jurídico, de manera tal que se apega a la normativa sustantiva que se aplica a la controversia que se va a dirimir. En razón de ello, en este tipo de pronunciamiento, la convicción o el mérito para otorgar el derecho disputado nace del marco jurídico que se deba acatar y se apoya en el acervo probatorio recaudado. En contraposición, la decisión en conciencia omite esos parámetros para sustentarse en la mera equidad y, por tanto, actúa la voluntad de la justicia natural (ex quo et bono).

La jurisprudencia, en especial la contenciosa, ha determinado la procedencia de esta causal de anulación de los laudos arbitrales por la ocurrencia de alguno de los siguientes supuestos: inaplicación de normas del derecho positivo o abierto desconocimiento del acervo probatorio. El laudo en conciencia o en equidad, entonces, está liberado del fundamento del derecho sustantivo, como también se exonera del rigorismo probatorio, o de la carga de explicar las razones esenciales y determinantes en las que se apoya tal decisión. En otras palabras, se constata que el laudo está desprovisto de los elementos propios de una decisión en derecho, lo que conduce a dos circunstancias: un déficit normativo o un déficit probatorio.

El que hemos denominado déficit normativo, se presenta cuando se omite no solo la referencia, sino, precisamente, la aplicación de las normas legales que regulen un asunto para dirimirlo. Igualmente, se edifica aun cuando exista referencia al derecho positivo, pero se advierta que ella resulte descontextualizada. También se puede configurar, bajo el supuesto que se apliquen normas derogadas.

Por su parte, el fenómeno al que calificamos como déficit probatorio acaece cuando los árbitros desconocen íntegramente el acervo probatorio en sus decisiones. O en esta segunda hipótesis, cuando se falla con pruebas inexistentes.

Bien vale la pena reiterar que el déficit normativo o el déficit probatorio derivan en la procedencia de la causal de anulación en tratativas, sin que le sea dable al juez de este recurso, en atención a los límites que la ley le ha fijado, interpretar la norma sustancial aplicable en sentido distinto al efectuado por los árbitros o surtir valoraciones probatorias propias. Su misión se concentra, por consiguiente, en constatar la inaplicación normativa o probatoria. 

Ahora bien, lo antes dicho no puede interpretarse en el sentido de suponer que el fallo en conciencia se encuentra desterrado de la materia arbitral, toda vez que tal normativa lo permite, pero exclusivamente, para la resolución de asuntos privados: comerciales, civiles, etc. Para ello, se requerirá pacto expreso, teniendo en cuenta la previsión legal que dicta que si las partes no hubieren indicado la naturaleza del laudo, este se deberá proferir en derecho. 

Por el contrario, en el llamado arbitraje administrativo, trámite que se presenta cuando participa en un arbitraje una entidad pública o quien desempeñe funciones administrativas, no podrá, en ningún caso, concurrir el laudo en conciencia, por restricción legal.

Lo dicho hasta acá sobre este último particular se puede resumir en la imposibilidad de laudo en conciencia, en el arbitraje estatal, o si al momento de pactar la cláusula compromisoria partes privadas guardan silencio sobre la clase de arbitraje a la cual someten sus diferencias, eventos en los que el laudo deberá ser en derecho.

De otro lado, frente a las demás condiciones para la configuración de esta causal de anulación, la previsión legislativa sobre la impugnación de laudos establece que, para que se configure un fallo en conciencia, dicha circunstancia debe estar expresa en el laudo. Esto se debe concretar en su carácter de evidente, ostensible y clara.

Así, entonces, bien puede resumirse que las condiciones de aplicación de la causal de anulación de laudo en conciencia son dos: (i) emisión de un fallo en conciencia cuando debió ser en derecho y que (ii) dicha circunstancia aparezca manifiesta en el laudo.

Por último, conviene señalar que en torno a esta causal el Estatuto Arbitral no estableció que la incorrección deba ser alegada en forma previa ante los árbitros con antelación a la interposición del recurso de anulación, como sí acontece con otros motivos de impugnación de este recurso extraordinario. De manera que, evidentemente, dicha causal no está atada al cumplimiento de un requisito de procedibilidad que deba agotarse para la debida interposición de la anulación que se vaya a sustentar en este motivo.