Las formas de resolución de conflictos contractuales en los propios contratos

Mauricio González Cuervo

Director Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá

El informe Doing Business 2018. Reformando para la creación de empleos del Banco Mundial contempla el grado de “cumplimiento de los contratos” como un indicador fundamental de la actividad empresarial en los países, en tanto su mayor o menor registro favorece u obstruye el ejercicio de la libertad de empresa. Así mismo, dadas las contingencias que suelen suceder en relación con la ejecución de los contratos, el cumplimiento efectivo de las obligaciones convenidas depende, en gran medida, de las formas previstas para la resolución de las controversias contractuales.

En otras palabras, la suerte de las actividades industriales y comerciales depende, en alto grado, de los instrumentos disponibles para resolver las diferencias que surgen con ocasión del incumplimiento de los contratos. Y, entre ellos, la conciliación y el arbitraje o la amigable composición como mecanismos de solución conflictos, alternativos al proceso judicial.

Por eso, una de las decisiones empresariales más importantes se cifra en la elección correcta de la vía para resolver el litigio eventual y el perfil de los terceros que resolverán las diferencias, aspectos que son considerados parcamente en las sesiones de negociación de los contratos y que en su ejecución o liquidación resultan fundamentales.

Múltiples y de un complejo nivel técnico son las relaciones negociales que se traban en los sectores energético, minero y de hidrocarburos, donde interactúan entidades del sector público y empresas del sector privado, nacionales y extranjeras. En ese marco, y preferiblemente antes del surgimiento de problemas, la primera decisión deberá establecer si de las eventuales controversias conocerán los jueces ordinarios o si las partes contratantes habilitarán a particulares para hacerlo, a título de árbitros, conciliadores o amigables componedores. De acudir a la justicia estatal, las actuaciones se ceñirán a las normas procesales previstas en la ley; de preferirse la intervención de particulares, se abre un abanico de opciones.

A la conciliación podrán acudir siempre que así lo quieran las partes y sin que sea necesario haberlo pactado. Distinta es la situación si eligen amigable composición o arbitraje. La amigable composición permite que en aquellos casos en los que se requiere una definición sobre el alcance o forma de cumplimiento de las obligaciones, se obtenga respuesta de manera ágil -en promedio cuatro meses o menos-, mediante una decisión vinculante para las partes. A su vez, el arbitraje, mecanismo insignia en contratos de explotación, exploración, producción, concesión y obra, entraña la facultad para que terceros particulares administren justicia y definan jurídicamente una controversia con los mismos efectos de una sentencia.

El arbitraje es comúnmente utilizado en diferencias respecto de las cuales es necesaria la interpretación y aplicación de una disposición contractual o normativa. Dada la participación en el mercado de un número importante de empresas extranjeras, el arbitraje puede ser comercial internacional, por lo que en la conformación del contrato tendrá que revisarse, si las características de la operación se ajustan a alguna de las causales que la Ley 1563 del 2012 define para que el arbitraje tenga esa naturaleza. Las partes de un contrato nunca perderán la posibilidad de solucionar por sí mismas las diferencias que surjan, pero de tener que acudir a un tercero, qué mejor que se trate de un experto en la materia.

Por último, en consideración a las necesidades propias del sector empresarial, los tiempos juegan un papel preponderante. Mientras que toma 1.288 días resolver una disputa en un proceso judicial -según lo reporta el informe Doing Business 2018-, en la amigable composición puede tomar 120 días, y 500 días, en el arbitraje, lo que reduce sensiblemente la incertidumbre y agiliza la toma de decisiones.

En suma, es básico que al suscribir contratos las partes prevean los mecanismos de resolución de las controversias que eventualmente surjan de la ejecución de estos. De ello puede depender una decisión de inversión o la misma suerte de la actividad empresarial.