La selección del árbitro internacional (II): modo de designación

Fernando Mantilla Serrano Abogado. Experto en arbitraje

En mi pasada columna, también relativa a la selección del árbitro, me refería al número de árbitros explicando las razones que militan a favor del árbitro único o del colegio arbitral y las consecuencias de tal decisión. Es importante ahora analizar cómo deben las partes prever su designación.

No es aconsejable dejar el tema sin tratar al momento de redactar el pacto arbitral. En ese instante, se ofrecen varias posibilidades a las partes. Si han pactado un arbitraje institucional (es decir, sometido a un reglamento de cuya aplicación y supervisión se encarga el centro arbitral que lo ha promulgado), el reglamento preverá todo lo atinente a la designación del tribunal. Si no se han sometido a arbitraje institucional y han optado por el llamado arbitraje ad hoc, pueden entonces escoger un reglamento para arbitrajes ad hoc (como es el caso del reglamento Uncitral) o definir el método de designación en el propio pacto arbitral o, aun, fijar la sede del arbitraje en un Estado cuya legislación arbitral contemple un método supletivo de designación para el caso en que las partes no se hayan pronunciado al respecto.

Sea cual fuere la forma de proceder, las partes deben evitar a toda costa dejar el método de designación exclusivamente condicionado al acuerdo ulterior de las partes. En efecto, la experiencia demuestra que, una vez materializada la controversia es difícil obtener acuerdos. Por ello no se debe dejar abierta la posibilidad de que una de las partes, mediante su actitud recalcitrante puedan paralizar el arbitraje rehusando participar en él o en la designación del tribunal.

No sobra aclarar que las disposiciones reglamentarias y legales en materia de designación del tribunal son, en su vasta mayoría, de naturaleza meramente supletiva. Las partes gozan así de considerable libertad para determinar todo lo relativo a la designación de los árbitros.

Para el caso en que las partes tengan que prever un modo de designación o deseen modificar lo previsto en el reglamento escogido o en la ley de arbitraje aplicable, el proceso de designación que se escoja debe evitar los “cabos sueltos” y los “callejones sin salida”.

Así, en un caso de un tribunal de tres miembros, un modo de selección que omita considerar los pasos a seguir en caso de que una de las partes no efectúe el nombramiento que le corresponde (ya sea porque no está participando en el arbitraje o porque desea dificultarlo), condena a la parte interesada en el arbitraje a recurrir a la jurisdicción estatal competente para que esta proceda a la constitución del tribunal. Ello, además de demorar el arbitraje, puede condenarlo al fracaso si el lugar del arbitraje no ha sido determinado en el pacto arbitral o si en dicha sede la legislación aplicable no contempla la asistencia judicial al arbitraje.

También es desaconsejable designar el árbitro o árbitros en el propio pacto arbitral sin prever un método para substituirlo en caso de  que, surgida la controversia, dicha persona no está en condiciones de actuar como árbitro.

En el caso de árbitro único las partes pueden intentar ponerse de acuerdo sobre la persona. Pero deben establecer claramente un plazo para ello y prever que a falta de acuerdo la designación corresponderá a un tercero conocido bajo el nombre de “autoridad de designación” o appointing authority, quien deberá estar plena y correctamente determinado en el pacto arbitral.

La situación no es muy diferente en el caso de tribunales pluripersonales. La regla generalmente aceptada en el arbitraje internacional contempla que cada una de las partes nombra un árbitro y el tercero es nombrado por acuerdo de las partes o, en su defecto, por delegación en los coárbitros o en un tercero. Al igual que ya se mencionó respecto del árbitro único, es importante prever plazos e identificar claramente al tercero que efectuará la designación, si ni las partes ni los árbitros llegan a un acuerdo.

Cuando corresponde a los coárbitros seleccionar al presidente del tribunal arbitral, es normal y recomendable el que consulten la lista de posibles candidatos con los representantes de las partes.

Debido al derecho que tiene cada una de las partes a participar, en pie de igualdad, en la constitución del tribunal arbitral es importante, en caso de posible arbitraje con pluralidad de partes, prever un modo de designación que respete dicho derecho y que no otorgue a alguna de las partes una ventaja particular. Al respecto, se ha sugerido que lo más aconsejable en ese caso es confiar la designación de todos los miembros del tribunal a un tercero.

Una vez la estructura del tribunal está definida (número de árbitros y forma de designarlos) las partes, surgido el litigio, deben considerar las cualidades que debe tener la persona que ellas nombrarán como coárbitro o que sugerirán a su contraparte como árbitro único o presidente del tribunal. Este será el tema de mi próxima columna.