La prueba en el arbitraje (VII): peritos

Fernando Mantilla Serrano Abogado. Experto en arbitraje

Normalmente, con el peritaje se trata de llevar al alcance del tribunal arbitral cierto conocimiento especializado –del cual, en principio, el tribunal carece– con el fin de que los árbitros puedan aplicarlo a los hechos y llegar a una conclusión respecto de la controversia que se les plantea. Así, en principio, solo se justificaría el recurso a la prueba pericial cuando se esté en presencia de cuestiones técnicas que escapan al sentido común y que se encuentran fuera del ámbito de conocimiento de árbitros y abogados. Pero, se podría pensar que, en esos casos, más vale recurrir directamente a la decisión de peritos sin pasar por un tribunal arbitral, recurriendo a figuras como el arbitraje técnico (en el cual los árbitros son expertos en cierta ciencia) o, fuera del arbitraje y sin que su decisión constituya un laudo, a la determinación por parte de expertos que actuarán de forma individual o constituidos en colegio.

En la realidad, a menos que la cuestión litigiosa pueda separarse de otros aspectos más jurídicos y sea exclusivamente de naturaleza técnica, las partes preferirán recurrir al arbitraje ante profesionales del derecho y apoyarse en peritos.

Ello lleva a plantearse la forma de designar al perito. Como auxiliar del tribunal arbitral, podría pensarse que –identificada la cuestión técnica por el tribunal, con base en las alegaciones de las partes– corresponde al tribunal designar a un perito, quien someterá un dictamen sobre el cual las partes podrán pronunciarse. Sin embargo, en la práctica arbitral (sobre todo internacional) esto se ha tornado en la excepción. Hoy en día, la regla consiste en que cada parte acompaña a sus memoriales de fondo (junto con los demás medios probatorios: affidávits de testigos, documentos, etc.) el dictamen pericial del perito que ella misma ha designado y a quien le ha fijado la misión. Este perito se comporta menos como un auxiliar del tribunal que como un asesor especializado de las partes. En efecto, el llamado “perito de parte” trabajará estrechamente con el equipo de defensa de la parte que lo ha contratado, explicará los escenarios que pueden ser técnicamente defendibles y las consecuencias que tienen los hechos que aparecen como presupuesto del caso de la parte que lo designa. El perito se parece así a una especie de “testigo experto” (expert witness). Al igual que sucede con los testigos, el perito será sometido a un contra-interrogatorio en el que no solo se cuestionará su ciencia y pericia (buscando inconsistencias, errores y carencias en su conocimiento), sino su independencia y credibilidad (identificando nexos de interés con la parte que lo nombró o sesgos en las premisas que sirven de base a su dictamen).

Frente a esta práctica del “perito de parte”, los tribunales recurren a dos figuras que, sobre todo en casos de alta complejidad técnica, pueden ser útiles si el tribunal sabe controlar el ejercicio. La primera, más clásica, consiste en el interrogatorio simultáneo de peritos. Durante la audiencia, después de haberlos oído, el tribunal identifica los puntos clave donde existen discrepancias entre los peritos y los convoca de nuevo para que los aborden simultáneamente y con la posibilidad de manifestarse inmediatamente sobre la respuesta dada por su colega. La segunda figura, de uso menos común, consiste en pedir a los expertos que se reúnan de forma independiente y entre ellos (sin la presencia de abogados ni de los árbitros) y elaboren un documento (Scott Schedule) en el cual identifiquen los puntos técnicos en los que exista convergencia y aquellos en los que persista un desacuerdo. Dicho documento es comunicado a las partes y al tribunal arbitral, quienes pueden pedir aclaraciones y podrá utilizarse durante la audiencia al momento de interrogar a los peritos.

Es innegable que, en ciertas circunstancias, recurrir a peritos no solo es útil, sino necesario. No solo en casos de extrema complejidad técnica, sino también en materias más corrientes, como sucede en las disputas relativas a contratos de obra en las que puede ser necesario explicar al tribunal las razones de las demoras (y establecer la responsabilidad por las mismas), para lo que puede ser necesario recurrir a la elaboración de un “camino crítico” del proceso de construcción (critical path analysis) que requiere conocimientos especializados. Igualmente, también en el ámbito de la construcción, especialmente en contratos a precios unitarios, en los que se reclamen costos adicionales, el recurso a expertos que se manifiesten sobre su razonabilidad y causas puede ser de mucha utilidad. Lo mismo sucede cuando se trata de evaluar, en valor presente, activos y actividades objeto del arbitraje.

Menos útil serán los dictámenes periciales de índole jurídico, pues, en principio (y aunque existen situaciones excepcionales que los justifican), el análisis jurídico es el dominio de experticia de abogados y árbitros, y confiarlo a peritos podría interpretarse como una renuncia a la misión que se les ha encomendado.