La importancia del Reglamento de Arbitraje

Fernando Mantilla Serrano Abogado. Experto en arbitraje

Una de las características del arbitraje radica en que, partiendo del principio de consensualidad que le rige y de la autonomía de la voluntad privada que preside toda relación propia del derecho privado, las partes pueden acordar el procedimiento que se deberá seguir para llegar al laudo. El hecho de que en Colombia –caso excepcional en el derecho comparado– esta libertad sea todavía objeto de debate en materia de arbitraje solo confirma la vigencia del principio y lo extraordinario de la situación en nuestro país.

No obstante la libertad que las partes tienen para regular el procedimiento arbitral, en la práctica son muy pocos los casos en que estas la aprovechan. Cabe entonces preguntarse: ¿Cómo debe conducirse dicho procedimiento? ¿Qué normas procesales deben aplicársele?

Las más de las veces, ya sea por descuido o por comodidad, en lugar de contemplar una verdadera regulación del procedimiento a seguir, el pacto arbitral guarda silencio al respecto u opta por referirse a un reglamento de arbitraje.

En caso de silencio, hay que distinguir dos hipótesis. Si las partes han previsto el lugar del arbitraje, la ley de arbitraje de dicha sede proveerá las disposiciones procesales aplicables supletivamente. Si, por el contrario, las partes no solo han evitado regular el procedimiento arbitral sino también indicar la sede, y no existe una ley de arbitraje con vocación a aplicarse, corresponderá a la demandante tomar las medidas necesarias para la constitución del tribunal arbitral, incluso acudiendo al juez competente, para que, una vez constituido, el tribunal fije la sede y determine las normas que regularán el procedimiento arbitral.

Si el pacto arbitral contiene una referencia a un reglamento de arbitraje, este queda incorporado al acuerdo de las partes y constituirá así el marco jurídico que regulará el procedimiento. En los vacíos que se presenten, la mayoría de los reglamentos otorgan al tribunal arbitral la potestad de determinar las disposiciones procesales aplicables.

Ahora bien, al contemplar un reglamento de arbitraje, las partes tienen dos opciones: acudir a un reglamento institucional, es decir aquel que ha sido diseñado por un centro de arbitraje que se encargará de la administración del arbitraje –se estará, entonces, en presencia del llamado “arbitraje institucional”– o preferir un reglamento no supervisado, como es el caso del reglamento de la CNUDMI (o UNCITRAL, por su sigla en inglés), configurándose así –como en el caso en que no se haya previsto reglamento alguno– un arbitraje “ad hoc”.

Frente a las complicaciones derivadas de la ausencia de normas que sirvan para regir el procedimiento arbitral, las partes deberían siempre referirse a un reglamento de arbitraje, lo cual simplificará los actos preparatorios al mismo y el desarrollo del procedimiento. Es ello lo que sucede, en la vasta mayoría de los casos, en la práctica arbitral actual.

Es evidente, entonces, que el reglamento de arbitraje ha adquirido en el arbitraje moderno una especial relevancia. Prueba de ello es que los más prestigiosos centros de arbitraje se esfuerzan permanentemente en disponer de reglamentos que respondan a las expectativas de los usuarios y en adaptarlos a la evolución del arbitraje. Así, recientes reformas han sido aprobadas en relación con el reglamento de la CCI de París y del Reglamento Suizo de Arbitraje Internacional de las Cámaras de Comercio suizas.

En efecto, mediante la adopción de su reglamento o la modificación del mismo, una institución puede influir en la creación de buenas prácticas arbitrales o dar carta de naturaleza a usos establecidos, contribuyendo de esta manera a la formación de una soft law arbitral.

Es por ello que resulta difícil de entender cómo ciertas instituciones, en lugar de aprovechar las posibilidades que ofrece la redacción de un reglamento, se limitan a transcribir las normas legales en vigor o a regular cuestiones puramente administrativas del arbitraje, convirtiéndose en meros dispensadores de árbitros y reguladores de honorarios.

¿Y en Colombia? Las vicisitudes de la reforma del arbitraje impiden ser optimista. Si en materia internacional la puerta parece estar abierta, en materia nacional, la confusa redacción del proyecto en trámite solo augura lo peor. Es de esperar que, al final, el resultado sea menos catastrófico y que, finalmente, nuestras instituciones arbitrales locales puedan ofrecer verdaderos reglamentos en la materia. Es más, si de verdad creemos posible impulsar a Colombia como sede de arbitrajes, no estaría mal seguir el ejemplo de las cámaras de comercio suizas que se unieron para adoptar un reglamento de arbitraje único, aplicable por todas ellas, independientemente de cuál sea la cámara encargada de la administración del arbitraje.

Está por ver si el Congreso de la República y las cámaras de comercio asumen semejante reto.