La financiación por terceros en el arbitraje

Hernando Herrera Mercado

Director de la Corporación Excelencia en la Justicia y árbitro

El impulso de la justicia arbitral presupone la necesidad de sufragar sus costos de funcionamiento. Para poder acudir al arbitraje, se hacen indispensables dos presupuestos: que exista previamente un acuerdo entre las partes y que, una vez fijados los costos del tribunal, ellas procedan a pagar ese valor. La legislación arbitral también establece las consecuencias, en caso de que vencido tal término ninguna de las partes pague, o vencido un término adicional, la parte que pagó no sufrague lo de la otra parte. De darse ese evento, el tribunal arbitral deberá expedir un auto por medio del cual declara extinguidos los efectos del pacto, con lo que se les dejará en libertad a las partes de acudir a la justicia ordinaria.

Esa regla corresponde al carácter “oneroso” del arbitraje, del latín onerosus, que hace referencia a algo gravoso. En el ámbito al que se alude, implica una contraprestación, en este caso, gravámenes recíprocos, lo que obliga por igual a los llamados contendientes arbitrales. Por esto, aquellos deben destinar sumas para cubrir la operación del trámite y que se pueda adelantar la actuación.

Ahora bien, este asunto presenta desde la perspectiva, sobre todo del arbitraje foráneo, la discusión de la posibilidad de que actores distintos a las partes financien tales costos, figura, por cierto, ampliamente reconocida en los arbitrajes comerciales internacionales y en los de inversión.

Como ha manifestado la doctrina, la financiación por terceros o Third Party Funding (TPF) puede definirse como un método de financiación en el que un tercero se compromete a servir de fuente de los fondos destinados a cubrir un procedimiento arbitral. El instrumento ofrece en el arbitraje internacional entre partes privadas (arbitraje comercial internacional) o entre actores estatales y partes del sector privado (arbitraje de inversión), que un tercero asuma los costos legales que un litigio arbitral conlleve. Ese tercero es ajeno al procedimiento arbitral y su papel se limita a servir de fondo de inversión.

La financiación del arbitraje por parte de terceros ha servido en Europa y EE UU para que las partes que no cuentan con la liquidez suficiente para costear un arbitraje tengan la oportunidad de financiar sus costos. El primer Estado en regular esta materia fue el Reino Unido, mediante el Code of Conduct for Litigation Funders. En EE UU, la American Bar Association creó el denominado White Paper About Alternative Litigation Financing, que incluye varias normas que respaldan que un asunto esté financiado por terceros, ajenos al conflicto o la disputa.

En todo caso, a pesar de su escasa regulación, cada vez con mayor frecuencia se está acudiendo al TPF, aunque también se han evidenciado riesgos o inquietudes ligados a su aplicación, fundamentalmente por la preocupación sobre la autonomía litigiosa de la parte financiada y por los eventuales conflictos de interés que podrían generarse. Sobre lo primero, es importante señalar que la financiación por parte de otro no debería suponer la merma en la capacidad de definir la estrategia para la mejor defensa o representación de intereses. De otro lado, sin duda con la existencia del TPF se abre la posibilidad de que surjan conflictos de interés adicionales en el supuesto de que la sociedad inversora haya mantenido o esté manteniendo relación con alguno de los árbitros, lo que debería poder ampliarse en las revelaciones a ese respecto, concretamente, informar sobre la existencia de alguna relación entre el árbitro y cualquier persona que tenga un interés económico directo en el resultado del proceso. Sin embargo, el TPF posee como gran ventaja permitir entablar un procedimiento arbitral que de otro modo seguramente no podría iniciar por los costos que tiene.

La otra discusión es si ese sistema solo cabe para el arbitraje internacional o podría tener cobijo o extenderse al arbitraje nacional o local. En el caso colombiano, la ausencia de regulación de TPF es evidente. No obstante, el reto sería tratar de escudriñar en nuestro ordenamiento jurídico alternativas en la legislación que así lo permitieran, dentro del horizonte de la autonomía de la libertad y el marco de la causa y objeto lícitos. De suyo, estaría de por medio otro elemento no menos importante, como atañe al acceso a la justicia; más aún, en el caso de las personas jurídicas, toda vez que en lo que hace de las naturales, su eventual falencia de recursos para cubrir el arbitraje podría soslayarse sin las discusiones que circundan a las primeras, dada la pacífica aplicación del llamado amparo de pobreza.

En definitiva, la figura de los “terceros financiadores” no está ajena a la discusión, pero el que con mayor frecuencia tienda a utilizarse, prevalentemente en los procedimientos de arbitraje internacional, hace prudente una reflexión normativa y regulatoria de cómo encausar eficientemente su desarrollo.