La competencia en el sector de puertos

José Miguel De La Calle

Socio de Garrigues

jose.miguel.delacalle@garrigues.com

La Ley 1ª de 1991 reguló el sector portuario con el objetivo esencial de permitir el ingreso de capitales privados, introducir la competencia, mejorar la infraestructura y promover la eficiencia de los servicios. A partir de su promulgación, se han consolidado 11 zonas portuarias formales, entre las que se destacan Buenaventura, Santa Marta, Cartagena, Barranquilla, Barrancabermeja, Puerto Bolívar y San Andrés.

En lo relativo a la libre competencia, el artículo 20 de la Ley 1ª establece un régimen de libertad tarifaria, y prohíbe las prácticas “que tengan la capacidad, el propósito, o el efecto de reducir la competencia”. A su vez, la normativa otorga a la Superintendencia de Puertos y Transporte la facultad de fijar las tarifas cuando se compruebe que se están aplicando tarifas discriminatorias o se están realizando otras prácticas anticompetitivas.

El artículo 22 establece varias hipótesis de conductas restrictivas de la competencia, entre ellas, (i) el cobro de tarifas por debajo de los gastos de operación y (ii) los acuerdos para repartirse cuotas, clases de carga o tarifas. El Decreto 474 del 2015 reglamenta el trámite de concesiones y reafirma el objetivo de evitar las conductas contrarias a la competencia entre prestadores de servicios portuarios.

Un estudio sectorial realizado por la Superintendencia de Industria y Comercio (SIC) en el 2016 muestra que la terminal de contenedores de Cartagena es la sociedad portuaria con mayor participación en el global nacional con un 42 %, y que existe un alto nivel de concentración en el sector, pues tres zonas portuarias captan más del 50 % del tráfico y estas, a su vez, cuentan con un número limitado de plataformas portuarias.

A la fecha, la SIC ha abierto varias investigaciones relacionadas con el sector portuario por conductas presuntamente restrictivas de la competencia, entre las que se destacan: Sociedad Portuaria de Cartagena, investigación por discriminación en la prestación de servicios y otorgamiento de plazos preferenciales a ciertos clientes; Sociedad Portuaria de San Andrés, imputación por prohibición general, terminada por garantías en el 2005; Sociedad Portuaria de Barranquilla (2011), archivada, y Puerto Nuevo, investigación en curso, por presunta discriminación y obstrucción del mercado bajo el supuesto de posición de dominio.

De conformidad con las normas arriba referidas y teniendo en cuenta la doctrina que se desprende sobre las principales decisiones relativas a prácticas presuntamente restrictivas de la competencia y a integraciones, podemos mencionar algunas conclusiones breves sobre las connotaciones más relevantes del régimen de libre competencia aplicable al sector portuario:

(i) Las normas especiales contenidas en la Ley 1ª, en general, guardan coherencia con los mandatos y principios esenciales que contienen las normas generales (D. 2153/92 y L. 1340/09), pero incorporan disposiciones que atribuyen facultades a la Superintendencia de Puertos que van más allá de las que se le han asignado a la SIC, como es el caso de la función de fijar tarifas de forma excepcional.

(ii) Las normas sectoriales de la Ley 1ª, sin embargo, se enfocan únicamente a ciertas infracciones entre sociedades portuarias, dejando por fuera, entre otras, las posibles conductas que pueden darse en cada terminal, como el abuso de posición de dominio.

(iii) Dado que el régimen especial no es integral y completo, se hace necesario remitirse al régimen general, como lo ha venido haciendo la SIC.

(iv) De conformidad con la Ley 1340, la SIC mantiene la calidad de autoridad única de competencia, la cual puede aplicar e interpretar las normas sectoriales.

(v) La doctrina hasta ahora vigente sobre la definición de mercado geográfico se ha mantenido bastante restrictiva, limitando su cobertura a terminales dentro de un mismo puerto y, excepcionalmente, a terminales o sociedades portuarias dentro de una misma zona portuaria, como en el caso de la Costa Caribe. La mayor precisión de estos conceptos por parte de la SIC sería muy valiosa para ayudar al objetivo esencial de dotar de mayor seguridad jurídica al sector.