La alternatividad del arbitraje

Mauricio González Cuervo

Director Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá

Siendo el arbitraje un mecanismo alternativo de solución de conflictos, ¿qué alcance adquiere en un sistema nacional de justicia este concepto de “alternatividad”?

El sentido más obvio sugiere que el arbitraje es una opción para dirimir controversias que involucran intereses jurídicamente tutelados, distinto de la oferta estatal. En otras palabras, que al lado de las instituciones judiciales existen otros instrumentos no judiciales de administración de justicia. El arbitraje, como la conciliación, hace parte de estos últimos.

El primer rasgo distintivo del carácter alternativo del arbitraje proviene de su naturaleza convencional. Mientras la justicia estatal heterocompositiva, confiada por el poder público a la Rama Judicial y dispensada por magistrados y jueces, se pone en marcha con el solo acto demandante de una de las partes del conflicto -y aun de oficio-, la justicia arbitral heterocompositiva, a cargo de particulares investidos de autoridad, requiere para su activación de las voluntades acordadas de los involucrados. Una y otra son formas constitucionales de ejercicio de jurisdicción, pero ofrecen caminos diferentes de acceso a la justicia: en el primero, a través del querer unilateral de alguno de los sujetos contendientes; en el segundo, a partir del querer expresado conjuntamente.

Avanzando en la identificación de los rasgos alternativos del arbitraje a partir de su origen convencional, aparecen dos características que les son inherentes: la factibilidad para las partes de sustraerse de la jurisdicción estatal y someterse a una jurisdicción pactada, como emanación del poder de gobierno que tienen sobre sus derechos subjetivos disponibles, y la facultad de configurar el tribunal que ha de solucionar la controversia al renunciar a la reclamación judicial de sus pretensiones. Ello funda el carácter alternativo de la justicia arbitral.

Pero es la “alternatividad” procesal la singularidad más discutida del arbitraje nacional. Consiste en la posibilidad de que las partes -en las disputas sin sujeto estatal- adopten voluntariamente “reglas de procedimiento” que habrán de regular las actuaciones. Frente a ellas, la generalidad de las normas procedimentales previstas en el Estatuto Arbitral y en otros códigos procesales solo rigen en defecto de las reglas convencionales aplicables, pues la misma ley garantiza la libertad de los particulares para establecerlas, bien directamente o bien adoptando el reglamento de un centro arbitral.  

En tal contexto, muchas de las leyes de procedimientos jurisdiccionales, consideradas de orden público, pasan a ser normas supletivas del proceso arbitral.

Por supuesto, los reglamentos convencionales tienen los límites obvios de estas formas del Derecho. La primera restricción proviene de la Constitución, pues todo proceso jurisdiccional -incluido el arbitraje- debe respetar el principio de igualdad de las partes y las reglas del debido proceso; además las materias de reserva constitucional sobre su naturaleza, la habilitación de las partes y la fundamentación de los laudos son infranqueables para los intervinientes. También existen en la legislación prescripciones de orden público, indisponibles, que resultan de imperativo cumplimiento en el trámite arbitral. Tal marco normativo es válidamente restrictivo de la autonomía de la voluntad.

Con todo, la alternatividad del arbitraje brinda a los particulares enormes posibilidades de configuración procesal, mediante acuerdos o reglamentos que tienen aplicación preferente frente a otras reglas legales de procedimiento dispuestas por el orden jurídico como supletivas.

La Constitución establece que la función de administrar justicia a cargo de árbitros se desarrolla “en los términos que determine la ley” (C. P., art. 216). Y la Ley Estatutaria de Administración de Justicia (L. 270/96, art. 8º) la desarrolla expresando que “La ley [ordinaria] podrá establecer mecanismos alternativos al proceso judicial para solucionar los conflictos que se presenten entre los asociados”. Tal sería el sentido de lo alternativo en el arbitraje.