La abogacía de la competencia: hacia la armonización del ordenamiento jurídico

José Miguel De La Calle Superintendente de Industria y Comercio

La abogacía de la competencia es un instrumento de origen legal cuyo objeto principal es la introducción de competencia en mercados regulados, el fomento de la cultura de la libre competencia al interior del Estado y el control del ejercicio de la facultad de intervención del Gobierno en la economía, para evitar costos transaccionales y unificar el criterio de las instituciones que hacen parte de la rama administrativa del poder público en relación con asuntos relacionados con la competencia económica.

De manera general, se puede decir que la función administrativa denominada “abogacía de la competencia o “competition advocacy”, como se le conoce en el derecho anglosajón, hace referencia a lo siguiente: “…aquellas actividades realizadas por la autoridad de competencia, relacionadas con la promoción de un entorno competitivo para las actividades económicas a través de mecanismos distintos a los de exigir el cumplimiento de la ley, principalmente mediante sus relaciones con otras entidades gubernamentales y para aumentar la conciencia pública sobre los beneficios de la competencia…”[1].

En este sentido, dentro de los principales objetivos de la abogacía de la competencia se encuentran el alcanzar un mayor grado de contestabilidad en los mercados; lograr un funcionamiento eficiente de la economía, en particular mediante la reducción de los costos de transacción asociados con la intervención del Estado; instituir un esquema cultural que permita plasmar en la sociedad los criterios y fines de la competencia; insertar criterios de competencia en los órganos del Estado; introducir mecanismos que permitan la remoción de barreras de entrada y operación de los mercados y redefinir el papel del Estado: “ser garante de reglas de juego claras y transparentes y supervisor de conductas que podrían eventualmente restringir o que de hecho restringen la competencia”.

Con esta finalidad, la Ley 1340 del 2009 estableció a la Superintendencia de Industria y Comercio (SIC) como autoridad única para la protección y promoción de la competencia. Dentro de la misma ley, el artículo 7º señala que la entidad ha de rendir concepto previo sobre los proyectos de acto administrativo de carácter general expedidos por ministerios, comisiones de regulación, superintendencias y toda otra autoridad administrativa que expida actos de tipo regulatorio, que puedan tener incidencia sobre la libre competencia en los mercados. Aunque conforme con la ley el concepto emitido por la SIC no será vinculante para la entidad que lo solicita, si esta se aparta del criterio de la SIC, ello deberá obrar de forma expresa dentro de los considerandos de la decisión.

De conformidad con lo anterior, se establece un procedimiento administrativo de consulta, de obligatorio cumplimiento para las autoridades administrativas, el cual debe surtirse de manera previa a la expedición de actos administrativos con fines de regulación que puedan tener incidencia sobre la libre competencia.

Este mandato legal corresponde a una de las figuras más importantes de la ley de competencia, al apuntar hacia la armonización del ordenamiento jurídico, aspecto que resulta esencial para promover el continuo mejoramiento del régimen de competencia del país. Aparte, esta figura del derecho económico constituye uno de los ejercicios más notables de coordinación del ejercicio de funciones públicas, lo cual guarda directa relación con el deber de colaboración de las entidades públicas a que hace referencia el artículo 113 de la Constitución Política.

Cada sector de la economía tiene rasgos particulares en su regulación y en su funcionamiento; no obstante, las reglas esenciales del derecho de la libre competencia subyacen a toda relación de mercado, razón por la cual se hace indispensable que la labor regulatoria de todo el Estado se encuentre debidamente coordinada al amparo de unos principios comunes que requieren direccionamiento por parte de la autoridad única y ello es lo que justifica la existencia de la figura.

En desarrollo de este proceso, se han remitido a la SIC 52 proyectos desde la entrada en vigencia de la Ley 1340, que corresponden a tan solo 12 entidades estatales (6 ministerios, 1 Superintendencia, 1 Departamento Administrativo y 4 comisiones de regulación.) De los proyectos estudiados, la SIC encontró que cuatro de estos podrían restringir la libre competencia, por lo cual se procedió a efectuar recomendaciones, adicionalmente se les realizaron observaciones a 23 proyectos, en aras de evitar distorsiones en los mercados.

Estos documentos son públicos, por lo que pueden ser consultados en la página web de la entidad http://www.sic.gov.co/.

[1] Conferencia anual de la Red Internacional de Competencia Económica (RICE), informe preparado por el grupo de trabajo sobre abogacía, Nápoles, Italia 2002.