¿Existe el precedente en el arbitraje internacional?

Adriana Zapata

Doctora en Derecho

La pregunta que da título a esta columna supone una problemática para algunos inexistente; al fin y al cabo, ni los árbitros ni los estudiosos de la figura han reclamado para el laudo arbitral el valor de precedente. Mucho más, si se tiene en cuenta que uno de los atributos del arbitraje es el de contar con un carácter reservado, de lo que se desprendería que no es posible alinearse con decisiones desconocidas.

No obstante, me parece que vale la pena intentar una indagación al respecto, porque el mecanismo arbitral ha recibido gran respaldo como método alternativo de solución de controversias. Ese crecimiento vertiginoso del uso de la figura se refiere tanto a los arbitrajes doméstico e internacional, como al comercial y el de inversiones, y por esa razón importa evaluar la necesidad de convergencia de las decisiones en casos cuyos supuestos de hecho se asemejen.

Con ocasión de la revisión con fines académicos de un sonado laudo en materia de inversiones internacionales (Abaclat v República Argentina, Ciadi, caso ARB/07/5), encontré innumerables referencias bibliográficas sobre este: análisis de académicos de todas las universidades posibles, algunos apoyando la decisión, otros dirigiendo fuertes críticas, otros comparando esta con otras decisiones originadas en situaciones similares, como que en todas ellas se debatía el impago argentino de sus bonos soberanos y el recurso al mismo tratado de promoción y protección de inversiones internacionales suscrito entre ese Estado y el italiano.

De esta investigación, la observación que resulta es la forma en que los árbitros citan no solo otras decisiones arbitrales, sino de cortes estatales que han tenido la ocasión de pronunciarse sobre los temas debatidos en los procesos. No cabe duda de que aun sin proponérselo, los árbitros están pendientes de las decisiones de los colegas en casos semejantes. Hay una convergencia, diríase jurisprudencia, que no es lo mismo que considerar que existe un precedente.

El precedente, necesario para sistemas jurídicos no legislados, da soporte a la aspiración de predictibilidad de los ciudadanos; en otros sistemas, la predictibilidad la ofrece la ley, y la complementa su aplicación convergente y consistente por los jueces. El éxito indiscutible del arbitramento en todo el orbe lleva a la necesidad de plantearse si esa predictibilidad es necesaria y si, de serlo, solo se alcanzaría al reconocérsele al fallo el valor de precedente, teniendo en cuenta que las fuentes de que se nutre el arbitramento internacional son muy variadas: los principios generales, la costumbre, la lex mercatoria, las leyes locales (a veces aplicadas en forma principal y en otras residual) y los tratados internacionales en la materia.

Muchas dificultades surgen al respecto. En primer lugar, porque el precedente se soporta sobre la existencia de una doble instancia y, como sabemos, son exóticos los casos en que el arbitramento la tiene, además del hecho de que el recurso de anulación no cumple ese propósito. Es verdad que la necesidad de la segunda instancia arbitral es un tema que actualmente discute la doctrina, pero hoy no es una realidad. Así, el stare decisis supone un juez de jerarquía superior que ordene las decisiones de los inferiores, pues las sentencias de aquel son, de suyo, creadoras de derecho, y el arbitraje no cumple con esa característica.

De otro lado, estaría la dificultad que proviene del pregonado carácter reservado del laudo arbitral, y decimos pregonado, porque en la práctica no lo es tanto. Baste indagar sobre las colecciones de laudos disponibles en obras impresas o en línea, cuyo acceso es posible gracias a la autorización de las partes o, incluso, a las políticas de los centros arbitrales que promueven la difusión de las decisiones de fallos emitidos bajo su égida. De la misma manera, en materia de laudos con entidades públicas, es un hecho que las decisiones son de conocimiento general, entre otras, por razones de transparencia. Este, pues, no sería un obstáculo mayor.

Una arista adicional surge de las normas que aplican los árbitros. En muchas ocasiones, en el ámbito comercial es la lex mercatoria la que se emplea para resolver sobre el fondo del asunto. En estos casos, la norma no es creada por el árbitro, sino reconocida por él. Es lo que acontece en el arbitraje de inversión cuando los tribunales aplican los principios generales o la costumbre: la fuente no es la decisión, es el mecanismo para probarla.

De este aspecto y de la constatación de la profusión de citaciones de los laudos que hacen los árbitros es que surge el interés por estudiar los laudos. En primer lugar, porque al aplicar la costumbre internacional o la lex mercatoria, según se trate, los laudos tienen el valor consistente en que cumplen una función de reconocimiento y materialización de la fuente. De la misma manera ocurre con los principios generales, cuya existencia se comprueba con las decisiones de los tribunales y nada dice que no puedan ser estos los arbitrales. En segundo lugar, surge también un valor jurisprudencial, que no de precedente, pues el estudio de que son objeto los fallos, por árbitros y académicos, promueve una convergencia de las decisiones.

La aspiración mayor de cualquier persona frente a la justicia es la predictibilidad, que se deriva de la aplicación coherente y convergente del sistema normativo que aplican los jueces. Mientras más desarrollado se torne el arbitraje, más necesario resultará pensar en un mecanismo que apuntale este valor, más allá de la jurisprudencia que generan.