Entre la libre competencia y la protección al consumidor

José Miguel De la Calle

Socio de Garrigues

jose.miguel.delacalle@garrigues.com

Hace poco, la Comisión Europea sancionó a Google con una multa de 2,42 billones de euros, por abusar de su posición de dominio, al darle una ventaja injusta a uno de sus servicios propios (el sistema de comparación de productos), negando a otros servicios sustitutos la oportunidad genuina de competir por sus méritos innovadores. Así mismo, Yelp ha sido acusado de usar su poder de mercado de forma desleal por amenazar supuestamente a sus clientes vendedores de productos con remover sus calificaciones positivas, en caso de no adquirir publicidad.

Algunos autores como Mark Patterson (Revista Antitrust summer 2017) sostienen que el negocio de los comparadores de precios y los demás servicios de información que subyacen a las plataformas de venta masiva online, tales como los rankings, las evaluaciones (reviews) y las recomendaciones de producto, se han convertido en un mercado independiente al del producto mismo, cuyo control gubernamental debería recaer mejor bajo la lupa del derecho de la libre competencia, que de la protección al consumidor.

Este es solo un ejemplo, entre muchos, de cómo sobre un mismo evento se dan diferentes aproximaciones doctrinales respecto de cuál de los dos regímenes es más apropiado de aplicar.

A su vez, hay múltiples conductas o situaciones que están doblemente cobijadas por la protección al consumidor y la libre competencia y en los que el denunciante o demandante puede escoger libremente entre uno y otro camino, tomando en consideración otros aspectos distintivos, tales como la naturaleza del procedimiento o la eficacia de las medidas cautelares. Por ejemplo, la publicidad engañosa y las ventas atadas son conductas que afectan tanto a los consumidores como a los competidores y que, por ello, están expresamente reprochadas por ambos regímenes. La omisión de ofrecer información veraz, aparte de una violación de los derechos del consumidor, puede consistir en una práctica restrictiva o, incluso, en un acto de competencia desleal de confusión, comparación o descrédito.

Aunque la Ley 1340 del 2009 señala varias finalidades de la libre competencia, para muchos su razón última y determinante no es otra que el bienestar de los consumidores, considerando el probado impacto que la competencia tiene en la disminución de precios, las mejores calidades del producto y en la innovación, lo que evidentemente está alineado con la protección al consumidor.

A pesar de que estos dos ámbitos del Derecho comparten una finalidad primaria similar y que varias conductas son reprochadas homogéneamente por ambos regímenes, existen diferencias de fondo que se deben tomar muy en cuenta.

Por una parte, y aunque ambos campos del ordenamiento buscan proveer soluciones jurídicas a grandes colectividades que se representan en los mercados y sus consumidores, el derecho de la libre competencia se enfoca más en los casos que tienen un alto impacto, tomando como umbral mínimo el concepto de la significatividad, mientras que para el régimen de protección al consumidor todo caso individual es relevante, dado que tiene una perspectiva más reparadora y de administración de justicia. Si se me permite la expresión, la libre competencia se ubica del lado de la defensa de intereses generales macroeconómicos, mientras que la protección al consumidor se concreta en la microeconomía, en la entrega de soluciones inmediatas. El primero es de un derecho de clase y de mercados, y el segundo un derecho de personas. Evidentemente, la libre competencia también tramita causas individuales, pero lo hace más como un medio para lograr objetivos transversales al mercado.

El derecho a la libre competencia es más universal, típicamente supervisado por autoridades únicas que abarcan todos los sectores. La defensa del consumidor se confía normalmente a autoridades sectoriales que hacen valer regulaciones especializadas. Esto, sin dejar de mencionar, además, que en los últimos tiempos el régimen de protección al consumidor ha tomado caminos particulares que enfatizan la seguridad del consumidor final y la mejor protección de su privacidad.