¿En qué estamos en materia de cláusulas atributivas de jurisdicción?

Adriana Zapata

Doctora en Derecho

La jurisprudencia de Colombia ha sido muy dubitativa al momento de reconocer validez a las cláusulas contractuales de elección de ley aplicable, pero, hoy, somos más los que afirmamos la viabilidad de estos acuerdos, fundamentalmente sobre la base de que el contractual es un terreno eminentemente dispositivo, lo que implica que las partes pueden elegir el sistema normativo que ha de regularlos.

Una situación mucho más discutible se presenta con las cláusulas que definen la jurisdicción competente. En Colombia, en algunos pocos fallos de la jurisdicción ordinaria, se ha considerado que el acceso a los tribunales locales es un derecho de los nacionales, lo que ha servido de fundamento al desconocimiento de la validez de las cláusulas atributivas de jurisdicción. Sin embargo, es necesario retomar esta discusión, pues el Derecho Internacional Privado comparado en esta materia ha dado importantes avances en las últimas décadas, con apoyo en la jurisprudencia, la doctrina y la legislación de países de distintas familias jurídicas en los que se le reconoce validez a este tipo de pacto.

Un ejemplo de este avance nos lo proporciona la Conferencia de la Haya de Derecho Internacional Privado, a través de la Convención sobre Acuerdos de Elección de Foro del 2005, cuya adopción Colombia debería evaluar seriamente, pues no existe obstáculo para proceder en ese sentido.

Recordemos que el país no es miembro de la Conferencia, a pesar de lo cual es considerado un Estado relacionado en la medida en que ha ratificado importantes convenios, como el de apostilla -como se conoce al Convenio de 1961 sobre supresión de la exigencia de legalización de documentos-, así como también el de 1993, relativo a la protección del niño y la cooperación en materia de adopción, para solo citar dos de ellos.

El pacto de elección de foro supone que dos o más partes en una relación jurídica decidan escoger el o los varios tribunales ante los cuales litigarán de cara a una diferencia ya surgida o que pueda llegar a surgir. Cuando se escogen únicamente los tribunales de un país, el acuerdo es un pacto exclusivo de elección de foro. Si, en cambio, se escoge a tribunales de varios países, el pacto no es exclusivo.

En el convenio del 2005 se reconoce validez a los acuerdos de elección de foro, sea que se trate de pactos exclusivos o no. En el artículo tercero se estipula que el acuerdo debe celebrarse por escrito o por medio de comunicación que permita ser consultada posteriormente. Interesa destacar que el acuerdo de elección de foro se considera autónomo respecto del contrato en el cual está inserto, aunque el contrato fuera invalidado.

La Convención establece obligaciones tanto para el o los tribunales elegidos como para los tribunales excluidos. En relación con los tribunales que hayan sido elegidos, surge para ellos la competencia y obligación de conocer del litigio. En cuanto a los tribunales excluidos, estos deben rechazar la demanda, a menos que se establezca que una parte no tenía capacidad para contratar, o que validar el acuerdo sería manifiestamente injusto o el tribunal elegido se hubiere declarado incompetente.

Tratándose de un asunto tan sensible como la asignación de competencia a un tribunal, era previsible que la Conferencia de la Haya se hubiese ocupado de limitar el Convenio a aspectos contractuales en materia civil y comercial. Por ende, resulta explicable que la lista de materias excluidas por el mismo sea muy extensa. Allí aparecen aspectos como los siguientes: las relaciones con los consumidores o de familia, lo relativo a los contratos de trabajo, el estado y la capacidad de las personas, las obligaciones alimentarias, la insolvencia, el transporte de pasajeros y de mercaderías, la contaminación marina, los obstáculos a la competencia, la responsabilidad por daños nucleares, las demandas por daños corporales o morales y las de responsabilidad extracontractual por daños a los bienes tangibles, los derechos inmobiliarios y el arrendamiento de inmuebles, la disolución de personas morales y sobre decisiones de sus órganos, la validez de los derechos de propiedad intelectual y de autor, la infracción a tales derechos; en fin, la validez de las inscripciones en los registros públicos.

Así, pues, son muchos los aspectos que quedaron excluidos y salta a la vista que todos corresponden a temáticas en las que, en la historia del Derecho Internacional Privado, el territorialismo se ha impuesto. De esta forma, al amparo de la Convención, para lo no excluido es posible pactar la jurisdicción competente.

Recordemos que son muchas las razones que han llevado a la doctrina, a la jurisprudencia y a las legislaciones a reconocer validez a estos pactos: en primer lugar, por la falta de un acuerdo global que distribuya la competencia entre los tribunales de los distintos países; en segundo lugar, por el grado de avance de las relaciones internacionales, que hacen que la determinación del tribunal sea un asunto recurrente; finalmente, por lo inconveniente que resulta dejar al azar un tema tan crítico, como la definición del lugar en el que se desarrollarán los eventuales litigios.

El Convenio, tan cuidadoso como ha sido al excluir las temáticas que tradicionalmente se ha considerado que debe ser de competencia de los tribunales locales, debería aportar al país confianza, pues evidencia el carácter técnico de este ejercicio de expertos, animando su voluntad para adoptarlo.