El precio condicionado como práctica anticompetitiva

José Miguel De la Calle

Socio de Garrigues

jose.miguel.delacalle@garrigues.com

Existe un fuerte debate en la doctrina internacional especializada sobre si la práctica de condicionar los precios constituye una conducta contraria a la libre competencia, y sobre si -en su evaluación- tienen cabida los test teóricos económicos, o si su reproche debe hacerse a la luz de la regla de la razón.

Se entiende que estamos frente a la figura de los precios condicionados (Conditional Pricing Practices, CPP) siempre que el precio fijado por el productor a los agentes compradores aguas abajo esté sujeto a ciertas variaciones, en función del cumplimiento de determinadas condiciones señaladas por dicho productor o vendedor (ver Genchev, Holland. Antitrust Law Journal. American Bar Association. Issue 2, 2017. Empirical evidence on conditional pricing practices: a Review).

Son variadas las modalidades de precio condicionado. Por una parte, siendo los más comunes, están los acuerdos que se relacionan con la venta de productos empaquetados, bajo contratos que otorgan descuentos o ventajas relacionadas con el precio o con otros aspectos diferentes al precio, bajo la condición de comprar no solo un producto principal, sino otros productos complementarios (típicamente, los llamados All Units Discounts). También se usan los rebates o reembolsos, usualmente asociados a condiciones de fidelidad. Los pactos de exclusividad, con efectos en un mejor precio, también son analizados bajo la figura del precio condicionado, con posibles implicaciones anticompetitivas. Por último, se incluyen las condiciones de restricción o no entrega de producto, en el evento de que no se cumplan ciertas metas.

En general, para valorar los efectos de los precios condicionados, se ha usado el price-cost test, que parte del supuesto de que hay un efecto anticompetitivo siempre que el producto sometido al condicionamiento se venda por debajo de los costos, bajo una perspectiva de precios predatorios, a lo que debe sumarse la demostración de que un competidor teórico igualmente eficiente habría visto disminuida su capacidad de competir por efecto de la conducta.

No obstante, después de casos como el de LePage v. 3M (EE UU, Tercer Circuito, 2003), se ha entendido que se pueden generar efectos exclusionarios, aún sin existir precios por debajo del umbral de los costos. En dicho asunto, el juez basó su decisión en que LePage demostró que no pudo igualar el modelo de precios condicionados bajo la modalidad de empaquetamiento que usaba el agente domínate 3M, porque tenía una línea más limitada de productos.

En China, en el año 2016, la autoridad sancionó a Tetra Pak con 97 millones de dólares por abusar de su posición de domino, al utilizar rebates por lealtad (reembolsos retroactivos) en conexión con el volumen de ventas, lo que, para la autoridad, hizo más difícil competir.

En suma, los análisis más recientes han ampliado el espectro a otros aspectos distintos a la reducción del precio por debajo de los costos, incluyendo la contestabilidad de los demás competidores, el efecto foreclosure de cierre de mercados y la existencia de productos sustitutos, entre otros.

En nuestro país, a la luz de lo previsto en el Decreto 2153 de 1992 y la Ley 1340 del 2009, entendemos que es factible reprochar y sancionar la fijación unilateral de precios condicionados, pero no de forma automática, sino al amparo de la regla de la razón, verificando, en cada caso, los efectos para el mercado y para los consumidores.

Lo anterior, con fundamento en el artículo 1º de la Ley 155 de 1959, y más específicamente en el numeral 2º del artículo 48 del Decreto 2153, que toma como contrarios a la libre competencia los actos de influencia para que otro desista de su intención de rebajar precios, o al tratarse de una situación de dominancia, bajo las causales de precios predatorios, discriminación, venta atada (conducta que puede ser por objeto), venta en condiciones diferentes con la intención de eliminar la competencia, y obstrucción (D. 2153, art. 50).