El pacto arbitral en consumo no es sinónimo de abuso

Sergio Rojas Quiñones 

Grupo de Investigación en Derecho Privado

Pontificia Universidad Javeriana 

Las posiciones extremas y polarizadoras poco bien le hacen al Derecho. En efecto, defender ciertas tesis a ultranza, con el exclusivo propósito de favorecer una de las partes de las relaciones jurídicas (consumidor vs. Productor, deudor vs. Acreedor, parte débil vs. parte fuerte, profano vs. profesional) solo contribuye a incrementar los antagonismos y, de contera, a negar los beneficios que las soluciones cooperativas o solidaristas pueden traer tanto en la esfera contractual, como en la extracontractual.

Esto es justamente lo que ha acontecido en relación con el análisis del pacto arbitral y su posible condición de abusivo en la esfera de las relaciones de consumo. Una vez más, se ha impuesto un movimiento pendular que nos ha llevado entre posiciones extremas: de la calificación irreflexiva y general de la abusividad de este tipo de estipulaciones (Estatuto del Consumidor, art. 43, num. 12) a la derogatoria de dicha disposición (Estatuto de Arbitraje, art. 118) y el ulterior debate doctrinal en el que, por lo general, los autores se sitúan en alguna de las posiciones antagónicas: o considerar que la mencionada derogatoria descartó, de plano, la posibilidad de calificar al pacto arbitral como abusivo; o concluir que, a pesar de dicha derogatoria, debe continuarse entendiendo que se trata siempre de una estipulación abusiva, vía la norma general.

¡Qué poco afortunadas pueden llegar a ser estas visiones tan parcializadas de la discusión! La derogatoria del numeral 12 del artículo 43 del Estatuto del Consumidor es justamente una invitación a que el análisis de lo abusivo que pueda llegar a resultar el pacto arbitral se haga según las especificidades de cada caso y sin incurrir en las recurrentes falacias de generalización precipitada o de calificaciones a priori, ajenas al contexto jurídico de cada situación.

Así, la determinación de lo abusivo en materia arbitral no es algo que se pueda responder con un siempre o con un nunca. Cada pacto debe ser sometido a la lupa de las normas vigentes, para arribar a la conclusión que mejor se ajuste a sus características y a su alcance real, contrario a lo que se propone en ciertos espacios institucionales.

Naturalmente, esta cuestión merece un análisis detallado que, a leguas, excede el propósito de este comentario. Sin embargo, algunas ideas generales pueden esbozarse:

1. Como ya se ha reiterado, los criterios de abusividad contenidos en el artículo 42 del Estatuto del Consumidor solamente están llamados a operar respecto de aquellas relaciones frente a las cuales sea aplicable tal estatuto (relaciones de consumo en general, con los ya denunciados problemas que tiene este ámbito de aplicación). Por fuera de este escenario, primarán las reflexiones jurisprudenciales sobre la materia, las cuales, sin perjuicio de algunos matices, exigen de tres características para la configuración del pacto abusivo: (I) que su negociación no haya sido individual; (II) que lesionen la buena fe objetiva; y (III) que introduzcan un desequilibrio significativo entre las partes. Así, fuera del ámbito del Estatuto del Consumidor, habrán de verificarse estos tres elementos, para poder sostener que un pacto arbitral es abusivo, lo que descarta, de plano, que la Ley 1480 haya condenado a la ineficacia a cualquier estipulación arbitral en la que se verifique cierta asimetría.

2. Lo propio debe decirse en relación con los sectores que disponen de una regulación especial sobre cláusulas abusivas. Ello sucede, por ejemplo, en el caso del sector financiero o en la regulación de los servicios públicos domiciliarios. En estos contextos, que no se olvide que el análisis debe hacerse con prelación de las normativas especiales.

3. Ahora, ya en el caso de las relaciones de consumo, la redacción del artículo 42 de la Ley 1480 lleva a que la condición sine qua non para que se configure la abusividad sea que la cláusula produzca un desequilibrio injustificado en perjuicio del consumidor.

En efecto, prescribe la norma que “son cláusulas abusivas aquellas que producen un desequilibrio injustificado en perjuicio del consumidor y las que, en las mismas condiciones, afecten el tiempo, modo o lugar en que el consumidor puede ejercer sus derechos”. Así, aunque el precepto pareciera referirse a dos hipótesis en que surge el carácter abusivo (el desequilibrio injustificado y la afectación en el ejercicio de los derechos), nótese cómo la segunda de las situaciones solo da lugar a la abusividad si se presenta en las mismas condiciones que la primera, esto es, en el contexto de un desequilibrio injustificado para el consumidor. De ahí que se afirme que el requisito indispensable sea la existencia de dicho desequilibrio, lo que conduce a dos conclusiones preliminares: (I) si el pacto arbitral no produce ningún desequilibrio (porque, por ejemplo, ambas partes de la relación puedan acceder a la justicia arbitral sin mayores inconvenientes) o ese desequilibrio está justificado (por razones suficientes, según el caso, como podrían ser la celeridad del proceso o la especialidad de los árbitros), el pacto arbitral no será abusivo; y (II) el hecho de que el pacto arbitral limite el modo de ejercicio de los derechos por parte del consumidor no es, por sí solo, una circunstancia que conduzca a que se le califique de abusivo, en la medida en que, como ya se dijo, tales limitaciones solo conducen a la abusividad si, además, están acompañadas del consabido desequilibrio.

4. Como es obvio, lo anterior debe analizarse según las especificidades del caso, lo que expresamente reconoce la norma. Pero, además, debe tenerse en cuenta la razonabilidad que debe imperar: la idea de la cláusula abusiva no es, en modo alguno, la de erradicar el arbitraje de una esfera en la que puede ser muy provechoso. Es la de proteger al consumidor frente a arquetípicos abusos.

Esperemos que más temprano que tarde se maticen las posiciones extremas y se precisen las dudas, como quiera que la tozudez de ciertos rigorismos en esta materia solo perjudicará tanto a productores, como a consumidores.