El “no régimen” de las empresas familiares

Adriana Zapata

Doctora en Derecho

Los expertos en Derecho de Sociedades están en mora de proponer al Gobierno la adopción de normas para las llamadas sociedades de familia, si tenemos en cuenta la precariedad de las reglas que las gobiernan y el número significativo de estas en el panorama empresarial colombiano (del orden del 70 %). No se trata de darles un tipo societario especial, pues por la vía de las sociedades por acciones simplificadas (SAS) y de los protocolos familiares se pueden suplir algunos vacíos legales. No obstante, algunos aspectos ameritan ser aclarados o complementados para generar un verdadero sistema que apoye este tipo particular de emprendimiento. Veamos, en primer lugar, lo que debería ser aclarado.

Es de todos conocida la incipiente regulación que trae nuestro Estatuto Mercantil, al disponer, en el artículo 102, que la sociedad entre miembros de familia es válida y, en el 435, que en las juntas directivas no pueden crearse mayorías por personas ligadas por matrimonio o parentesco dentro del tercer grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil, salvo que se trate de sociedades “reconocidas” como de familia, para seguidamente establecer la sanción de ineficacia cuando se tomen decisiones contraviniendo esa prohibición. Hasta allí toda la legislación especial disponible, que no es otra cosa que un abordaje limitado, pues no corresponde a un régimen, sino a una regulación incidental, inmersa en una habilitación para que las familias creen sociedades y en una prohibición de conformación de mayorías que, valga mencionarlo, no aplica a las SAS.

En particular, el artículo 435 ha tenido un pobre desarrollo jurisprudencial y doctrinal. En la práctica, no es fácil establecer cómo es que se “reconoce” una empresa como de familia; de hecho, giros como “& hermanos” o “sucesores”, al lado de la razón social, han caído en desuso. La forma más simple de hacer esta declaración es desde los estatutos, pero la manifestación no queda evidenciada en el certificado de cámara de comercio. En el formulario de inscripción existe, desde el 2017, un campo disponible para indicar si la sociedad es o no de familia, pero con fines estadísticos, mas no de divulgación.

Una vieja norma tributaria (D. R. 187/75) pareciera venir en auxilio al definir que la sociedad es de familia cuando existe un control financiero, económico o administrativo, ejercido por personas ligadas entre sí por matrimonio o parentesco hasta el segundo grado de consanguinidad o primero civil. Como puede verse, los grados no coinciden con los señalados en el artículo 435 del Código de Comercio, siendo estos más extensos.

Aplicar los criterios del decreto para la identificación de las sociedades de familia no parece conveniente, porque, en primer lugar, las disposiciones tienen objetivos diferentes: mientras que el de la norma fiscal es establecer si la sociedad es de familia o no para efectos tributarios mediante la aplicación del criterio de control, el del artículo 435 es prohibir la conformación de mayorías en juntas directivas con miembros de una familia cuando la sociedad no ha sido reconocida como familiar. En otras palabras, la norma fiscal se enfoca en la sociedad como tal, mientras que la del Código de Comercio lo hace en un estamento societario, que puede corresponder o no a una empresa controlada familiarmente. Bien paradójica esta situación, si tenemos en cuenta que uno de los tipos de control es, precisamente, el administrativo, a través de la capacidad de conformación de mayorías en una junta directiva.

Lo anterior me lleva a considerar que la norma tributaria no debería ser tenida en cuenta como criterio auxiliar para definir si la sociedad es o no de familia para efectos del artículo 435 del Código de Comercio, y a concluir, como bien lo dice este estatuto, que la sociedad es de familia cuando ha sido “reconocida” como tal, expresión que implica un acto positivo, que va más allá de concluir que la empresa es controlada familiarmente. (En contra, ver el Oficio 220-000479 del 2016 de la Supersociedades, entre otros pronunciamientos).

En este escenario, hacer una debida diligencia sobre decisiones de junta resulta difícil, a pesar de las consecuencias enormes: ineficacia de las decisiones e imposibilidad de la junta de seguir operando. Esta situación es evaluada como un riesgo por las partes relacionadas, pues las decisiones tomadas por juntas de sociedades familiares que no han revelado esa condición quedan en el aire. En mi opinión, el impasse podría corregirse si en el registro mercantil la condición de empresa familiar fuera revelada y evidenciada en el tiempo, es decir, indicando desde cuándo y hasta cuándo ha ostentado dicha calidad.

En relación con la adopción de normas complementarias, “pro” empresas familiares, traigo el ejemplo del nuevo Código Civil y Comercial argentino vigente desde el 2016 (L. 26.994/14), el cual adopta normas con las que se mejoran los mecanismos de gestión, en aras de apuntalar la permanencia de las empresas de familia. Esto es importante, porque posiblemente el reto más delicado que afrontan estas sociedades es el de asegurar que luego del retiro del fundador o fundadores, las siguientes generaciones mantendrán el rumbo, ya que está demostrado estadísticamente que de cada 100 empresas que se crean, solo 30 sobrevivirán en la segunda generación y 10, en la tercera. En Argentina, el nuevo código elevó al 33 % la porción de libre disposición (en Colombia es una cuarta parte), con lo cual se da al fundador o fundadores la posibilidad de asignar los recursos a quien, según su criterio, identifiquen en mejores condiciones para tomar las riendas. Al lado de esta posibilidad, están la potestad de imponer la indivisión de bienes hasta por 10 años (en Colombia son cinco años) y otras disposiciones que refuerzan el valor legal de los protocolos de familia.

Con claridades y disposiciones como las mencionadas, podríamos ofrecer un mejor entorno para la vida y sobre vida de las empresas familiares.