El deber de revelar el objeto de las visitas de inspección

José Miguel De La Calle

Socio de Garrigues

jose.miguel.delacalle@garrigues.com

En el importante encuentro académico organizado recientemente por Legis y Garrigues sobre el debido proceso en materia de competencia, se concluyó por muchos de los panelistas que la novedad más relevante de la Sentencia C-165 del 2019 de la Corte Constitucional era la exigencia de que al inicio de las visitas sorpresivas de inspección que adelanta la Superintendencia de Industria y Comercio (SIC) se comunique al empresario visitado el objeto concreto de la misma.

El tema del objeto de las visitas y del nivel de concreción de la información que debe suministrar la autoridad ha sido altamente debatido en Europa y, por ello, vale la pena mirar brevemente el derecho comparado.

En España, por mandato legal, la autoridad debe pedir autorización judicial para el ingreso al domicilio siempre que prevea que puede haber oposición del empresario, y para el efecto debe surtirse un examen de legalidad, necesidad y proporcionalidad, que comprende la verificación de que el acto es necesario para alcanzar el fin perseguido, y que no se producirían más limitaciones que las estrictamente necesarias para su ejecución.

En el caso SEMI (decisión del Tribunal Supremo Español de octubre del 2017), la sala, con fundamento en otras decisiones de la misma corporación y del Tribunal Europeo, ratifica la negativa a la solicitud de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC) para ingresar al domicilio del investigado, al encontrar que la solicitud era vaga, pues se hacía referencia a informaciones sobre acuerdos para la manipulación y el reparto de licitaciones, sin señalar específicamente “en qué consisten dichas prácticas, la operativa de actuación, las licitaciones afectadas. Tampoco el momento temporal y ámbito geográfico al que se refieren. No se indican las empresas o personas que pudieran estar implicadas o concertadas”.

En tal virtud, se niega el acceso al domicilio, porque, de conformidad con la jurisprudencia europea, le corresponde a la autoridad señalar “lo más claramente posible los indicios que pretende comprobar, a saber, qué es lo que se busca y los elementos sobre los que debe versar la inspección”, y exponer “una descripción de las características esenciales de la infracción objeto de sospecha, indicando el supuesto mercado de referencia y la naturaleza de las restricciones de competencia objeto de sospecha, explicaciones sobre la manera en la que se supone que la empresa objeto de inspección está implicada en la infracción (…), así como las facultades conferidas a los investigadores comunitarios” (National Panasonic/ Roquette Frères, otros).

A su turno, la negativa se basó también en que la administración no logró acreditar que carecía de otros medios menos gravosos para realizar la verificación (como requerimientos o informes), y teniendo en cuenta que se pretendía “obtener autorización para la entrada en el domicilio del interesado, que es sin duda la medida más grave que puede acordarse en esta materia, y que requiere especial control”.

Ha de recordarse, por demás, que en el caso español, la CNMC expidió en el 2017 una guía para la realización de dichas visitas de inspección, donde se reseñan otras exigencias adicionales de origen legal para la defensa del debido proceso, tales como la posibilidad de interponer recurso contra la orden de inspección y la autorización del juez, y la prohibición de obtener copia íntegra de los discos duros de los computadores, siendo obligatorio establecer criterios de búsqueda para filtrar la selección, criterios que deben estar acordes con la finalidad de la prueba. Así se protegen el derecho de defensa, el secreto profesional y el derecho a la intimidad.

Como se aprecia, el Derecho europeo es mucho más garantista que nuestro régimen en lo que respecta al procedimiento general, como también en lo relativo al nivel de concreción que debe tener la información sobre el objeto de la visita sorpresiva.