El consentimiento del Estado en el arbitraje de inversión

Fernando Mantilla Serrano Abogado. Experto en arbitraje

Ahora que al Tratado de libre comercio con EE UU (TLC) solo le restan pocas etapas para su definitiva entrada en vigor, vale la pena recordar la existencia de su capítulo 10, sobre inversión, el cual consagra obligaciones de protección a la inversión y fija los estándares que los Estados contratantes garantizan.

Para hacer efectiva esa protección, se prevé el recurso al arbitraje de conformidad con el Reglamento de Arbitraje del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones – CIADI (o su “mecanismo complementario”) o según el Reglamento de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional – CNUDMI (Uncitral, por su sigla en inglés).

Según consta en su artículo 10.17, el propio TLC constituye el consentimiento que cada Estado presta, de manera anticipada, para que, en caso de controversia, el inversionista protegido pueda acudir al arbitraje. La particularidad de este tipo de arbitraje radica en que el consentimiento de las partes, es decir del Estado y del inversionista, se encuentra desfasado o diferido en el tiempo. En el convenio arbitral típico, es decir, el que consta en un contrato o en un instrumento en el que ambas partes contraen obligaciones, las partes –que, en principio, serán también las partes en el arbitraje– otorgan simultáneamente su consentimiento para someter futuras disputas a arbitraje. En el caso de tratados de protección a la inversión, dicho instrumento tan solo hace constar el consentimiento previo del Estado. Por decirlo de otro modo, el Estado se compromete a acudir al arbitraje, si un inversionista, respecto de una inversión protegida, decide convocarlo. El inversionista –que no es parte del tratado, pero se beneficia de él– manifiesta así su consentimiento con posterioridad.

Esta particularidad del consentimiento diferido en el tiempo suscita cuestiones que aún son objeto de debate en la doctrina y en los laudos arbitrales en materia de inversión. Analizarlas o siquiera enumerarlas harían esta columna interminable.

Sin embargo, vale la pena llamar la atención sobre dos cuestiones que son de particular actualidad y que tocan directamente al consentimiento que el Estado otorga en el arbitraje de inversión.

Por una parte, ese consentimiento está circunscrito al tipo de controversia que defina el propio tratado. No cualquier inversionista, ni respecto de cualquier tipo de activo, podrá entonces prevalerse del arbitraje previsto en el tratado. En consecuencia, es de particular importancia analizar frente a qué tipo de inversionista y respecto de qué tipo de inversión se ha previsto el arbitraje. No obstante la profusa literatura que existe al respecto, al final la cuestión debe ser analizada sobre la base del propio texto del instrumento de protección (en nuestro caso, el TLC), el cual, por lo general, define o sienta las bases de lo que se entiende por inversionista e inversión. Gran número de las objeciones a la jurisdicción que presentan los Estados se fundan en la calidad del inversionista o de la inversión.

Por otra parte, una vez dado su consentimiento, este no puede ser caprichosamente revocado por el Estado. Ahora bien, ningún Estado está obligado a permanecer vinculado por un tratado ad vitam eternam. Pero en materia de inversión, los Estados que celebran esos tratados lo hacen con el fin de promover y atraer la inversión. Frente al legítimo derecho de denuncia del Estado, aparecen así también las legítimas expectativas del inversionista y la confianza depositada en las obligaciones que en virtud del tratado contrajeron los Estados respectivos. Sería contrario a los más elementales principios del Derecho, comenzando por el principio de buena fe y de pacta sunt servanda que de él se deriva, el que una parte pueda revocar su consentimiento cuando sobre la base del mismo un tercero ha construido legítimas expectativas y, posiblemente, efectuado, con base en ellas, inversiones protegidas por el tratado. Pero ¿cómo hablar de pacta sunt servanda del Estado frente a un inversionista que no es parte del tratado? ¿Es revocable ese consentimiento mientras no haya sido “aceptado” por el inversionista? El inversionista, si bien no es parte, sí es un beneficiario del tratado. Por ello, la gran mayoría de tratados de protección a la inversión contemplan cláusulas llamadas de “supervivencia” que prevén, una vez denunciado el tratado, la subsistencia, por tiempo limitado (normalmente 10 años), de la protección otorgada en el tratado a las inversiones realizadas durante su vigencia. Esto suscita interesantes cuestiones respecto de los efectos que podrían tener la denuncia del tratado o la del Convenio de Washington en la posibilidad que tiene el inversionista de acudir al arbitraje. La cuestión no es teórica, pues ya Bolivia, Ecuador y Venezuela han denunciado varios tratados de protección a la inversión, y los dos primeros han denunciado el Convenio de Washington.

Las nociones jurídicas de parte, consentimiento, obligación, buena fe y expectativas se hallan en el centro del comercio internacional y del arbitraje. El arbitraje de inversión no es una excepción al respecto, pero el carácter diferido del consentimiento, según lo hemos visto, ofrece nuevas perspectivas que tanto Estados como inversionistas deben analizar con sumo cuidado.