El concepto de significatividad en materia de competencia

José Miguel De La Calle

Socio de Garrigues

jose.miguel.delacalle@garrigues.com

El numeral 1º del artículo 2º del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 3º de la Ley 1340 del 2009, establece como propósitos de la actuación administrativa en materia de competencia, la libre participación de las empresas en los mercados, el bienestar de los consumidores y la eficiencia económica, y dispone que la Superintendencia de Industria y Comercio (SIC) deberá dar trámite a las quejas que sean significativas para alcanzar dichos propósitos. El parágrafo de la misma norma agrega que el solo hecho de la decisión sobre significatividad no afecta el juicio de ilicitud de la conducta.

Desde el día en que se le dio vida al concepto de significatividad, no cesan los debates académicos sobre su alcance y naturaleza. ¿Es una figura relativa a la antijuridicidad de la conducta, o simplemente es un criterio de competencia de la SIC? ¿Constituye la significatividad el otorgamiento de una facultad discrecional a la autoridad, en el entendido de que -ante la imposibilidad de atender todas las quejas- debe seleccionar solo algunas de ellas, o es un mecanismo reglado y objetivo que se establece en beneficio de la autoridad, pero también de las partes del proceso?

La propia SIC ha venido sosteniendo que la significatividad no corresponde a un requisito de procedibilidad, sino a un derrotero que sirve para guiar el ejercicio de la autoridad dentro de un amplio margen de discrecionalidad, bajo la forma de principio orientador (Lactosueros, 2016).

Con base en dichos criterios, la SIC ha señalado que no se puede hablar de un umbral específico de participación de una empresa en el mercado para determinar la significatividad e, incluso, ha expresado que el porcentaje de participación no es el único elemento de juicio para establecerla. Más aun, se ha dicho que “la participación que los proponentes pudieran tener (…) no es algo relevante para la determinación de la significatividad del comportamiento analizado”, calificando a este mecanismo como una herramienta potestativa (caso Buró Veritas).

Bajo ese enfoque, la autoridad ha entendido que, para efectos de establecer la significatividad de una conducta, se pueden mirar otros criterios, como la gravedad de la misma, la afectación que se generó y el valor de prevención general de estudiar y emitir un pronunciamiento, entre otros.

Observo un problema fundamental en esta aproximación, pues se olvida por completo al denunciante, quien también está cobijado por el derecho de la libre competencia. El estándar de amplia discrecionalidad está sustentado en el criterio, que no comparto, según el cual la significatividad es simplemente una potestad abierta de la autoridad, omitiendo que ella es, nada menos, la puerta de entrada al sistema y el camino necesario para hacer valer los derechos de las víctimas de las infracciones a la libre competencia. El hecho de que sobreviva la acción de nulidad no es razón suficiente para dejar a merced de la subjetividad el derecho del afectado.

En adición a lo anterior, el estándar abierto que hasta ahora se ha mantenido crea una situación de elevada inseguridad jurídica, lo cual afecta no solo al denunciante, sino al investigado, quienes desde orillas contrarias se ven a gatas para discutir con bases sólidas la decisión de la autoridad de abrir o no abrir una investigación.

Por ello, e independientemente de los cambios de rango legal que se deben hacer (establecer la posibilidad de interponer recursos y aclarar el momento en que la entidad debe pronunciarse), es necesario que desde ya la SIC provea una guía de significatividad que deje más claros los criterios que utilizará de forma homogénea para definir la apertura de una investigación, con estándares mucho más precisos y objetivos, a la manera de un test de verificación. Para tal fin, puede servir de referencia la Guía de la Comisión Europea relativa a acuerdos “de minimis” 2014/C291/01.