El anteproyecto de ley de arbitraje: entre Dr. Jekyll y Mr. Hyde

Fernando Mantilla Serrano Abogado. Experto en arbitraje

Ha llegado a mis manos el anteproyecto de Estatuto de Arbitraje Nacional e Internacional que en breve se someterá al Congreso.

Al leer ese documento, me sentí como el abogado Gabriel Utterson en la célebre novela de Robert L. Stevenson cuando, horrorizado, descubre el desdoblamiento de personalidad que afecta a su cliente y amigo, el Dr. Jekyll, quien, al volverse Mr. Hyde, es capaz de lo peor.

Aunque se trata de un solo y mismo anteproyecto, su lectura nos hace descubrir dos facetas distintas y opuestas en cada una de sus dos principales secciones dedicadas, respectivamente, al arbitraje nacional y al internacional.

Por un lado, un régimen arbitral que, sin estar exento de algunas críticas menores, es respetuoso de la autonomía de las partes, de la flexibilidad del procedimiento, de la eficacia de las decisiones arbitrales y de la debida colaboración entre jueces y árbitros. Como el Dr. Jekyll de la novela, inspira confianza y responde a las legítimas expectativas de la sociedad, incorporando las tendencias y principios del arbitraje moderno. Este lado bondadoso y positivo del anteproyecto queda reservado, exclusivamente, para el arbitraje internacional.

Por otro lado, cual espanto, aparece un régimen arbitral anacrónico (plagado de todas las deficiencias del sistema actualmente en vigor según han sido denunciadas por estudiosos y usuarios del arbitraje por igual), que, como Mr. Hyde respecto del orden social, se yergue amenazante contra los principios básicos del arbitraje, echándolos por tierra. Esta faceta, desastrosa, es triste y exclusivo privilegio del arbitraje doméstico o nacional.

Es un secreto a voces que el régimen actual del arbitraje nacional no responde a los principios fundamentales del arbitraje, comunes tanto al arbitraje interno como al internacional. Es particularmente llamativo, por incomprensible, que en pleno siglo XXI Colombia sea todavía incapaz de reconocer y darle plena aplicación al principio de autonomía de la voluntad privada inherente al arbitraje. Y para la muestra, un botón: en un reciente estudio del Banco Mundial sobre el arbitraje comercial[1], en relación con el índice que mide la calidad del procedimiento arbitral, Colombia fracasa estrepitosamente, quedando por debajo de países como Bolivia, Ecuador o Venezuela y, obviamente, muy por debajo de otros países que, como Perú o México, han adoptado un régimen arbitral moderno, aplicable tanto al arbitraje nacional como al internacional.

El anteproyecto no hace nada por corregir esos errores; por el contrario, los ratifica, sordo a las críticas, vinieren de donde vinieren. A mero título de ejemplo: sigue condenando la posibilidad que cada parte pueda nombrar un árbitro, pervierte la diferencia entre arbitraje ad hoc y arbitraje institucional, favorece el abuso de la recusación y revelación como tácticas dilatorias, incita a los árbitros a declararse competentes para seguir en el arbitraje y poder cobrar honorarios, conserva las figuras judiciales del litis consorcio necesario y del “amparo de pobreza” que no caben en el arbitraje, no permite que los centros de arbitraje puedan redactar sus propios reglamentos sobre procedimiento arbitral (esencia misma del arbitraje institucional) y, de manera contradictoria, pretende dar libertad a las partes para regular el procedimiento, pero con sujeción a “las leyes especiales que regulen los procedimientos arbitrales”, la primera de las cuales es el propio estatuto, que no reconoce prácticamente autonomía alguna a las partes en relación con el procedimiento arbitral nacional.  Bajo esas circunstancias, no sorprende que, además, confirme la posible intervención del Ministerio Público en todos los arbitrajes, mantenga ausente la violación del orden público como motivo de nulidad del laudo e insista en disposiciones especiales para el Estado y sus entidades.

Y no se puede justificar ese inmovilismo escudándose en la consagración constitucional del arbitraje en el artículo 116 de nuestra Carta, el cual en nada obliga a conservar ese régimen sui generis que caracteriza al arbitraje nacional en Colombia. Otros países latinoamericanos (como Perú) también disponen de normas constitucionales similares, lo cual no les ha impedido tener un régimen arbitral adecuado y moderno.

En mi última columna relataba cómo el pasado 29 de abril, en Expogestión Caribe 2011, el señor Ministro del Interior y de Justicia anunció, en exaltada respuesta ante mis críticas, un anteproyecto que no vaciló en calificar de formidable y cuya descripción en nada corresponde al anteproyecto que tengo hoy entre mis manos, por lo menos en lo que al arbitraje nacional se refiere. Debo entonces concluir que, como el abogado Utterson de la novela de Stevenson, ignorante de la realidad, el señor Ministro nos estaba hablando del Dr. Jekyll y no se había aún dado cuenta que también existía Mr. Hyde.

[1] El cual puede consultarse en http://iab.worldbank.org/Data/Explore%20Topics/Arbitrating-disputes