¿Cuándo está permitido el intercambio de información entre competidores?

José Miguel De la Calle

Socio de Garrigues

jose.miguel.delacalle@garrigues.com

El intercambio escrito o verbal de información comercial relevante entre competidores genera una alta preocupación a las autoridades de competencia y puede ocasionar la violación del régimen de libre competencia, puesto que puede servir de medio para celebrar acuerdos prohibidos, tales como la fijación de precios, la repartición de mercados, la colusión en la contratación, la discriminación o la repartición de fuentes de abastecimiento, entre otros.

Aun en el caso de que el intercambio de información entre competidores no llegue a constituir una práctica prohibida per se, las evidencias de reuniones o correos electrónicos, muchas veces, son la clave para estructurar las investigaciones administrativas.

Por esa razón, incluso las empresas que actúan de buena fe y que no pertenecen a un cartel, deben tener el máximo cuidado posible cuando intervienen en situaciones que pueden prestarse a equívocos.

La regla de oro está en preguntarse, siempre que surja la duda, si la situación respectiva (reunión, correo, conversación, encuentro casual, encuentro frecuente, acuerdo entre competidores), puede llegar a ser vista -ya sea por las formas o apariencias, o por el contenido- como una conducta que morigera la vocación natural de rivalidad comercial, que debe siempre caracterizar a todos los competidores, poniendo en riesgo el bienestar de los consumidores.

Se debe mantener la certeza de que cualquier intercambio de información es incapaz de desincentivar la proclividad hacia la abierta competencia o de reducir la autonomía de fijar las propias políticas empresariales (precio, producto, márgenes, prioridades, canales, etc.).

Algunos precedentes de la Superintendencia de Industria y Comercio (Acemi, Ashoralda, UCEP, AXA) han servido para decantar una doctrina sobre el tipo de información que se puede intercambiar, como también lo han hecho las Cartillas sobre Acuerdos de Colaboración entre Competidores y Asociaciones de Empresas y Profesionales. Sin embargo, aún persisten importantes dudas por resolver.

Es claro que no se generan mayores riesgos cuando se comparte información histórica (más de seis meses de antigüedad), información no detallada o información que viene agregada o anonimizada. La probabilidad de daño a la competencia aumenta, si la información que se entrega es sensible para el respectivo tipo de negocio, o cuando la entrega se da de forma habitual o frecuente, o si se tienen pocos destinatarios preseleccionados. A su turno, el daño a la competencia disminuye, si se trata de un mercado abiertamente competido con escasas barreras de entrada.

Sin embargo, no es del todo claro si el intercambio de información es siempre admisible cuando se da en el contexto de los acuerdos de colaboración permitidos (investigación y desarrollo, cumplimiento de normas o estándares, uso de facilidades comunes o esenciales; artículo 49 del Decreto 2153 de 1992), o cuando surge entre competidores que están en la “zona o puerto seguro” (por debajo del 20 % del mercado). Tampoco está tratado el intercambio vertical de información, ni está nítidamente definido si la demostración de eficiencia, de indispensabilidad o de beneficios al consumidor es suficiente para evitar la sanción o si esas excepciones aplican aun tratándose del intercambio de información estratégica o sensible.

Las directrices vigentes señalan que en dichos casos es poco probable que se afecte la competencia, pero también resaltan que la autoridad mantiene la potestad de investigar, si se demuestra que, en todo caso, hay una práctica contraria a la competencia.

Así, y en otras palabras, es poco probable que investiguen, pero en todo caso puede ocurrir. Es entendible que las guías de competencia no pueden anticipar todas las hipótesis, pero eso no cambia que el nivel de seguridad jurídica en esta materia es muy bajo, más aun cuando, como se sabe, las violaciones a la normativa no solo se dan por “efecto”, sino “por objeto”, con lo cual la sanción por intercambio de información se podría dar, incluso, si no hay evidencia cierta de un efecto dañino a la libre competencia.