Control previo de integraciones empresariales en el sector aeronáutico

José Miguel De La Calle Superintendente de Industria y Comercio

Al hacer referencia al control ex ante de las integraciones empresariales en el sector aeronáutico, resulta indispensable acudir al antecedente Avianca-Sam-Aces del año 2001, en donde el Superintendente de Sociedades, actuando como ad hoc, consideró que la autoridad facultada para ejercer este control era la Aerocivil, en virtud del artículo 1866 del Código de Comercio (la Aerocivil efectivamente analizó la integración y la aprobó, mediante la Resolución 4888 del 2001).

La mencionada norma le otorga a dicha entidad la competencia para aprobar de manera previa los acuerdos entre explotadores aéreos que incluyan aquellos de colaboración, integración o explotación conjunta; conexión, consolidación o fusión de servicios, o que de cualquier manera tiendan a regularizar o limitar la competencia o el tráfico aéreo.

A pesar de la decisión tomada, la pregunta sobre qué autoridad debería conocer las integraciones empresariales en el mercado no logró ser un tema pacífico durante los años posteriores. Esto, debido a las interpretaciones sobre la competencia en aquellas operaciones que no incluían en alguna o en todas sus partes a un explotador aéreo, como puede ser la compra de una agencia de viajes por parte de una aerolínea, o en aquellas otras que involucran una transacción entre empresas controlantes de aerolíneas que tampoco tienen la calidad de explotadores aéreos. 

Tampoco fue claro el alcance y profundidad del análisis realizado por la autoridad aeronáutica en lo que respecta a la evaluación que implica el control previo de integraciones. En efecto, en algunas de las autorizaciones otorgadas, no se hacía referencia, entre otros, a la definición de mercados relevantes afectados, identificación de barreras de entrada, indagación sobre competidores actuales y potenciales y, por supuesto, los posibles efectos de la operación. 

La situación descrita no fue desconocida en el proceso de discusión y elaboración de la Ley 1340 del 2009, en cuyo artículo 6º se reconoce a la Superintendencia de Industria y Comercio (SIC) como la autoridad única de competencia. Sin embargo, en lo relacionado con el sector aeronáutico, el artículo 8º de la misma norma estableció que la Aerocivil conservaría su competencia para la autorización de todas las operaciones entre explotadores que consistan en contratos de código compartido, explotación conjunta, utilización de aeronaves en fletamento, intercambio y bloqueo de espacio en aeronaves.

Si bien la inclusión de la excepción descrita buscaba aclarar de manera definitiva la incertidumbre sobre la competencia funcional existente, en la práctica dicho objetivo no se ha logrado, e incluso en algunas ocasiones se han presentado de manera simultánea solicitudes de autorización previa ante ambas entidades. La dificultad actual se basa principalmente en que para algunos sectores como la Asociación de Transporte Aéreo Colombiano (ATAC), la competencia de la Aerocivil siempre fue clara y, aun luego de la Ley 1340, esta continúa, debido a la especialidad de las normas expedidas para regular este mercado.

No obstante, uno de los fines principales de la Ley de Competencia fue reconocer a la SIC como autoridad única en esta materia en todos los sectores de la economía y, en virtud de este, se incluyeron de manera específica las excepciones al principio, las cuales en materia de control previo se refieren, por un lado, a las integraciones entre agentes vigilados por la Superintendencia Financiera y, por el otro, las ya mencionadas en el sector aeronáutico.

Por lo tanto, las concentraciones económicas en este último mercado que cumplan con los requisitos para activar el control previo deben ser analizadas y autorizadas por la SIC, a menos que se encuentren dentro de la excepción descrita. Muestra de esto lo constituye el hecho de que en la integración entre Avianca-Taca y Aerogal del 2010, la Aerocivil solicitó concepto de la operación a la SIC, en desarrollo del régimen de transición previsto en el artículo 33 de la Ley 1340, lo cual constituye un reconocimiento implícito del traslado de la competencia entre las entidades.

Ahora bien, pueden existir transacciones que involucren la realización de varios de los contratos u operaciones incluidas en la excepción, pero que observadas en su integralidad implican una cesión del control sobre las actividades de una empresa frente a otra, caso en el cual, además de obtenerse las autorizaciones propias otorgadas por la entidad regulatoria a las operaciones específicas, será necesario gestionar ante la SIC la autorización previa respectiva.

Sin lugar a dudas, se trata de un tema que debe ser abordado de manera conjunta por la Aerocivil y la SIC, con el fin de que, en ejercicio de los principios de eficiencia y colaboración que rigen la actuación administrativa, se brinde a los usuarios la información necesaria sobre los límites existentes entre las funciones de una y otra autoridad.