Colombia, ¿sede de arbitraje internacional?

Fernando Mantilla Serrano Abogado. Experto en arbitraje

Hace unos días, fui consultado por las partes en una compleja relación contractual relativa a la adquisición de acciones y activos en Colombia, con el fin de colaborar en la redacción del pacto arbitral para un arbitraje sometido al reglamento de arbitraje de la CCI, centro arbitral de renombre internacional, y al derecho sustantivo de Nueva York.

Una de las cuestiones que se planteaba era la posible sede del arbitraje y, obviamente, dados los nexos con Colombia, se me consultaba expresamente sobre la conveniencia de fijar dicha sede en Colombia o en el extranjero. La ubicación de un arbitraje en un determinado país, conlleva que este quede cubierto por el estatuto arbitral en vigor en dicha sede.

En el caso concreto, se presentaba la disyuntiva sobre tener un arbitraje en Colombia sometido a la ley arbitral colombiana y sujeto a sus recursos e intervención judicial, o preferir una sede fuera del país y obtener un laudo extranjero que requeriría del exequátur para ser ejecutado en Colombia.

Debo aclarar que la operación comercial presentaba ciertas características (no todas) que permitían calificarlo como arbitraje internacional. Esa primera constatación, permitía superar el obstáculo más evidente: caer en las garras de la legislación colombiana aplicable al arbitraje doméstico, cuyos defectos y carencias (entre las cuales está, precisamente, la incertidumbre que existe sobre la posibilidad de someterse al reglamento de la CCI) ya han sido denunciadas ampliamente, no solo en esta columna, sino por diversos conocedores del arbitraje.

Habiendo superado entonces ese primer escollo, nos quedaba por definir los riesgos o ventajas de fijar Bogotá como sede del Tribunal Arbitral. Esencialmente, se trataba de analizar los pros y contras de tener un arbitraje en Colombia y obtener así un laudo nacional (dictado en Colombia) objeto de posible recurso de nulidad, o un arbitraje fuera del país, que terminara con un laudo extranjero sujeto al trámite del exequátur para su reconocimiento y ejecución en nuestro territorio.

En la medida en que las partes involucradas poseen importantes activos en Colombia, contra los cuales podría ejecutarse un eventual laudo, la primera reacción natural fue considerar las ventajas de un laudo colombiano que podría ejecutarse como una sentencia judicial colombiana. Sin embargo, rápidamente aparecieron las dudas: ¿Y si a algún juez se le ocurre recalificar el arbitraje, considerarlo nacional (en lugar de internacional) y privar a las partes de la aplicación del reglamento de la CCI y del derecho de Nueva York? Parece absurdo, pero ante los precedentes (bajo leyes anteriores) y la ausencia de decisiones judiciales claras al respecto, la duda es permisible.

¿Y los recursos? En principio, tan solo el de anulación (que, en el caso de marras, no era renunciable pues una de las partes tenía residencia en Colombia). ¿Y la acción de tutela? Ella no parece renunciable y la redacción del estatuto no arroja mayores luces sobre su eventual aplicación a los arbitrajes internacionales que se lleven a cabo en Colombia.

La alternativa consistía en fijar la sede en el extranjero. Ese arbitraje arrojará un laudo arbitral extranjero que requerirá de exequátur en Colombia. Por fortuna, el país ha ratificado y aplica hoy, después de muchas vicisitudes, la convención de Nueva York de 1958 sobre reconocimiento y ejecución de laudos arbitrales. Es cierto, el proceso de exequátur aún dura años (mientras que en otros países con mayor presencia arbitral dura meses y hasta días) y se requiere, una vez obtenido, un proceso de ejecución adicional. Sin embargo, a la fecha, con base en las más recientes decisiones de nuestra Corte Suprema (ver sent. dic. 19/11, Exp. 1100102030002008-01760-00), un exequátur parece más previsible que un ataque contra el laudo.

Al final, se optó por la solución menos aleatoria y la que daba mayor seguridad jurídica: se fijó la sede del arbitraje en Nueva York.

La verdad sea dicha, el bochornoso espectáculo que las tres ramas del Poder Público dieron por igual con ocasión de la fracasada reforma a la justicia confirmó que la seguridad jurídica en Colombia sigue siendo un anhelo. No es quizás coincidencia que el ministro Vargas Lleras, padre de la criatura, fuera también el padre y promotor del Estatuto Arbitral (ver mi columna de julio del 2011, ed. 326, El Anteproyecto de Ley de Arbitraje: entre Dr. Jekill y Mr. Hyde).

Guardo la esperanza de que algún día, como lo oí decir hace poco a un conocedor del arbitraje en Colombia, el país rompa con su tradición de importar laudos extranjeros y exportar árbitros internacionales.

‘In memoriam’

Cuando preparaba esta columna, falleció mi padre, Arturo Mantilla Gómez, insigne jurista, y aun mejor padre y esposo. Amigo de sus amigos y hombre de bien. Abogado y economista javeriano, cuya tesis de grado, publicada en 1958, fue precisamente El Arbitraje en el Derecho Privado: su regulación en Colombia. Paz en su tumba.