Arbitrajes de inversión en el sector de las telecomunicaciones

Adriana Zapata

Doctora en Derecho

Gracias a la iniciativa del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, se celebró recientemente una nueva edición del bien posicionado Congreso de arbitraje nacional e internacional. Con un formato diferente en esta ocasión –consistente en la novedad de contar con la participación tanto de empresarios como de autoridades, académicos y litigantes–, el evento se enfocó en algunas de las áreas económicas en que puede catalogarse el arbitramento de inversión: sistemas de transporte, industria farmacéutica, petróleos, grandes superficies, sector aeronáutico y telecomunicaciones.

En ese marco, tuve la oportunidad de ocuparme de hacer seguimiento al arbitraje en materia de telecomunicaciones en Latinoamérica, encontrando que los países de la región han debido enfrentar un significativo número de demandas.

Las cifras no son desalentadoras en términos del porcentaje de procesos que logran ser conciliados antes de que el caso llegue a sentencia. De acuerdo con Duarte Silva y Muttiah (Global Arbitration Review, 2019), en este sector, dicho porcentaje es del 50 %, mientras que en el resto de los arbitramentos de inversión la cifra no supera el 20 %. Según tal estadística, los Estados deberían propender por encontrar solución a sus diferencias, antes, incluso, de que se presenten las demandas arbitrales, en atención al alto índice de arreglos.

Algunas de las demandas en contra de países latinoamericanos no han logrado ser admitidas. La razón no es otra que estas acciones se han promovido por inversionistas que, o bien no han logrado demostrar que se trata de una inversión protegida por el tratado invocado (ver Brandes Investment Partners LP v. Venezuela –caso Ciadi Nº. ARB/08/3), o bien porque, simplemente, el particular se apoyó en un tratado sin tener el vínculo de nacionalidad indiscutible para considerarse un inversionista protegido (ver TSA Spectrum de Argentina S.A. v. Argentina –caso Ciadi Nº. ARB/05/5). En este sentido, los tribunales han reaccionado en contra de la conocida y desafortunada práctica del forum shopping, fundamentada en forzar o falsear vínculos con una jurisdicción para gozar indebidamente de los beneficios de un tratado.

De acuerdo con Romilly Holland (Dispute Resolution International, 2018), entre las razones que explican la existencia de los cerca de 50 arbitrajes en materia de telecomunicaciones, está el hecho de que esta industria, por cuenta de la cuarta revolución, ha sufrido una evolución vertiginosa, presenciando en pocos años el paso del teléfono fijo al móvil y de allí a los servicios que integran telefonía, datos y contenidos, los llamados servicios digitales; sin darnos cuenta, el negocio transitó de la negociación de frecuencias al mercado de datos.

En atención a este nuevo ropaje, académicos como Chaisse y Bauer (Vanderbilt Journal of Entertainment & Tech. Law, 2019), frente a la pregunta de si un activo o un servicio digital enmarcan dentro de la descripción de una inversión amparada por un TLC o un BIT, la respuesta es que si logra evidenciarse que el activo tiene un valor intrínseco (como un bitcoin) o extrínseco (como un dato incorporado a un metasistema de datos), un lazo territorial sólido y una afectación económica estable, entonces sí.

Al iniciarse en los años ochenta la era de las concesiones de servicios de telecomunicaciones, pocos entrevieron la importancia que ciertos activos llegarían a tener con el tiempo. Unido este aspecto al de la transformación de la actividad, ahí podemos encontrar una explicación a la profusión de procesos arbitrales; al parecer, tanto para la parte pública como para la privada, la vía arbitral se ha constituido en un medio para revisar las bases de un negocio que se transformó completamente.