Arbitraje internacional y tránsito de legislación

Antonio Aljure Salame

Exdecano de la Facultad de Jurisprudencia y Director del Instituto de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario

A raíz de la derogatoria de la Ley 315 de 1996 por la Ley 1563 del 2012, que regula íntegramente la materia arbitral, ha surgido la siguiente duda: ¿Un pacto arbitral para arbitraje internacional según la Ley 315 pierde tal calificación bajo la vigencia de la Ley 1563? En mi opinión, la respuesta es negativa, es decir, el arbitraje conserva su naturaleza internacional. Se ha creído, erróneamente, que el pacto arbitral tiene como elemento de su esencia la inclusión del procedimiento arbitral, lo que ha llevado a la aplicación del numeral primero del artículo 38 de la Ley 153 de 1887, así: como el arbitraje es un procedimiento y las leyes concernientes al modo de reclamar en juicio los derechos que resultaren del contrato son de aplicación inmediata, entonces la naturaleza del pacto arbitral se define por la ley vigente al momento de iniciar el proceso arbitral, vale decir, en nuestra duda planteada, la Ley 1563. 

Todo ese planteamiento resulta equivocado, pues el pacto arbitral no tiene como elemento de su esencia un procedimiento arbitral y, por lo tanto, le es aplicable el primer inciso del artículo 38 mencionado y, en consecuencia, se le incorpora la ley vigente al momento de su celebración, en nuestro ejemplo, la Ley 315 y mantiene su naturaleza internacional con la vigencia de la Ley 1563.

El procedimiento arbitral no es un elemento de la esencia del pacto arbitral, por varias razones.

La primera, porque la definición del pacto no menciona el procedimiento. En efecto, el artículo 69 de la Ley 1563 define el acuerdo de arbitraje como aquel por el cual las partes deciden someter a arbitraje todas o algunas controversias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas respecto de una determinada relación jurídica, contractual o no. En realidad, es de la esencia del pacto arbitral un efecto positivo deferir la diferencia a árbitros, y uno negativo, no someterla a los jueces ordinarios.

La segunda, porque la propia Ley 1563 distingue en las definiciones “acuerdo de arbitraje” de un “acuerdo que las partes hayan celebrado” (art. 64, inc. 4º) y dentro de este último cabe el acuerdo sobre el procedimiento arbitral. De manera coherente, la ley distingue en las causales para la anulación del laudo o para denegar su reconocimiento las dos definiciones: en anulación, el artículo 108 utiliza la primera definición en sus literales a) y c); y la segunda definición, en su literal d). En exequátur, la ley utiliza la primera definición en su artículo 112 a) i y iii; y la segunda definición, en el literal a) iv.

La Convención de Nueva York de 1958 y la Ley Modelo de la CNUDMI avalan con sus textos las dos razones anteriores.

Una tercera razón la provee la doctrina autorizada (1).

Por último, la no inclusión de un procedimiento en el pacto o “acuerdo de arbitraje” se resuelve por el reglamento de arbitraje, la ley o los árbitros.

Es frecuente, sin embargo, que el pacto arbitral decida el procedimiento arbitral. En ese caso, la cláusula relativa al procedimiento no anula el pacto, desde luego, pero tampoco adquiere la categoría de elemento de su esencia. En realidad, el acuerdo relativo al procedimiento hace parte esencial del denominado contrato de árbitro, que corresponde a un “acuerdo que las partes hayan celebrado”.

Veamos, entonces, las consecuencias del tránsito legislativo de la Ley 315 a la Ley 1563, si tenemos un “acuerdo de arbitraje” y un “acuerdo que las partes hayan celebrado”, así consten en un solo documento, suscritos bajo la vigencia de la primera:

- Al “acuerdo de arbitraje” se incorpora la ley vigente al tiempo de su celebración, es decir, el primer inciso del artículo 38 mencionado y el arbitraje conserva su naturaleza internacional bajo la Ley 1563.

- Y al “acuerdo que las partes hayan celebrado”, que contiene el procedimiento arbitral, se le aplica el numeral primero de dicho artículo, vale decir, el procedimiento arbitral se sujeta a la ley vigente al momento de iniciar dicho procedimiento.

1. Poudret Jean-Francois y Besson Sébastien, Droit comparé de l´arbitrage international. Bruylant, L.G.D.J y Schulthess. Ginebra, París, Bruselas, 2002, pág. 125.