Arbitraje: ¿hay un ‘tertium genus’?

Antonio Aljure Salame

Exdecano de la Facultad de Jurisprudencia y Director del Instituto de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario

El Estatuto Arbitral consagra solo el arbitraje internacional y el nacional, cuando clasifica el arbitraje según los puntos de contacto del caso con uno o varios Estados.

En el sentido expuesto, nuestra ley es binaria: arbitraje internacional o nacional. Pero, ¿cabe un tertium genus? En otras palabras, ¿una tercera clasificación desde la misma óptica puede abrir un espacio y consagrar una clasificación tripartita?

Imaginemos que dos sociedades comerciales domiciliadas en México y nacionales de ese país celebran allí un pacto arbitral mediante el cual defieren la solución de sus diferencias surgidas de un contrato celebrado y ejecutado en México y sometido a la ley mexicana al arbitraje administrado por la Cámara de Comercio de Bogotá. El tribunal arbitral, al recibir el expediente, encuentra que el arbitraje no se encuadra como arbitraje internacional ni como nacional colombiano y, en consecuencia, se le presentan varias opciones.

Una primera opción es rechazar in limine la solicitud por no corresponder a ninguna de las dos categorías de arbitraje internacional o nacional de la Ley 1563 del 2012, a lo que se suma el artículo 1519 del Código Civil que prescribe: “Hay un objeto ilícito en todo lo que contraviene al derecho público de la nación. Así, la promesa de someterse en la república a una jurisdicción no reconocida por las leyes de ella, es nula por el vicio del objeto”.

Una segunda opción es considerar, en una especie de criterio proarbitraje, que a ese caso se le puede dar un trato de arbitraje internacional para “purgar” la patología del pacto arbitral y no incurrir en una eventual denegación de justicia. Este acomodamiento del caso al arbitraje internacional choca contra la barrera de los únicos tres eventos en que hay este arbitraje.

Una cuarta opción es darle tratamiento de arbitraje nacional colombiano, pero la ley nacional aplicable al fondo del litigio es incompatible con la selección de la ley sustancial mexicana.

Una quinta opción, que para mí es la procedente, consiste en afirmar que ese caso corresponde a un tertium genus, en que el arbitraje continuará, pero su laudo podría ser calificado como no nacional, lo que exigiría adelantar un exequátur.

La explicación surge de la aplicación congruente de la Convención de Nueva York de 1958 y del Estatuto Arbitral. En efecto, el artículo I de la Convención se aplica a dos clases de sentencias arbitrales: las dictadas en el territorio de un Estado distinto de aquel en que se pide su reconocimiento y ejecución y las que no sean consideradas como nacionales en ese mismo Estado. Precisamente, esta segunda clase, en mi entendimiento, se refiere a arbitrajes que tienen sede en un Estado sin tener ningún punto de contacto con este, excepto la sede.

Por otra parte, la Ley 1563 prevé, en su artículo 111, que los laudos dictados en arbitrajes internacionales cuya sede sea Colombia se considerarán laudos nacionales y, por ende, no estarán sujetos al procedimiento de reconocimiento y ejecución en Colombia.

La última norma que interviene en esta interpretación es el artículo VII de la Convención de Nueva York, que establece que esta no se opone a un tratamiento más favorable al exequátur que pudiera existir en otro tratado o en la ley interna.

Para llegar a la interpretación propuesta, hay que tener en cuenta, en primer lugar, que la Convención prima sobre el derecho interno, sin derogarlo, pero no se opone a un tratamiento más favorable de dicho derecho interno. Así, todo laudo arbitral dictado en Colombia en arbitraje internacional no requiere exequátur en Colombia según la ley, pero esta no deroga la segunda clase de sentencias a las que se aplica la Convención en que no se distingue si provienen de arbitraje internacional o nacional, lo que da cabida a un tertium genus.

En segundo lugar, el artículo I de la Convención está vigente y el artículo 111 de la Ley 1563 le da un tratamiento más favorable solo a las sentencias dictadas en Colombia provenientes de arbitraje internacional.

En conclusión, la primacía del Derecho Internacional, la vigencia de la segunda clase de sentencias del artículo I de la Convención y el principio proarbitraje pueden llevar a la creación pretoriana de un tertium genus.