La verdad de lo real

Julio César Carrillo Guarín

Asesor en Derecho Laboral, Seguridad Social y Civilidad Empresarial

carrilloasesorias@carrillocia.com.co

En sentencias recientes, la Sala Laboral de la Corte Suprema ha recordado que, a la luz del principio laboral de la primacía de la realidad (C. P., art. 53), no es legalmente viable considerar como contratista independiente a una persona que en el terreno de los hechos presta su servicio de manera dependiente.

Mientras ello ocurre se observa otra realidad en la que, por virtud de los avances tecnológicos, aparecen en calles y plazas domiciliarios con bicicletas y motos o vehículos que prestan servicio de transporte con una condición laboral atípica, o trabajadores que laboran a distancia sin requerir ubicación específica y que se deben “a todos y a nadie”, sin que sea dable establecer si realmente son trabajadores independientes y, si no lo son, sin que sea fácil determinar de quién dependen a la hora de establecer, por ejemplo, condiciones de seguridad y salud en el trabajo o para hacer efectivos los derechos y prestaciones que se derivan de tal clase de vinculación.

Por contraste, la carga inusitada de obligaciones que en la práctica termina superando a los empleadores, y el trabajo en campos y ciudades que obedece a la necesidad de tener algún empleo a como dé lugar, es decir, sin pensar en tan valiosas exigencias normativas y sin las dudas derivadas de la virtualidad, permiten concluir que aún falta mucho para aplicar el mínimo de lo que a mediados del siglo pasado se concebía como una gran conquista para la recuperación de condiciones de trabajo dignas y justas.

Teóricamente, si usted es empleador de una persona que en la realidad carece de autonomía técnica y directiva, no trabaja con sus propios medios y no asume todos los riesgos, así haya pactado que se trata de un contrato de obra o de prestación de servicios, no hay duda de que esa persona es un trabajador dependiente.

Y si bien en muchas ocasiones se trata de una simulación intencional para eludir derechos y prestaciones y atenuar costos o para huir de las múltiples obligaciones que la ley asigna a un empleador, en otras también se observa la dificultad para ajustar de manera coherente  una legislación de mediados del siglo pasado que, ante la irrupción de la tecnología, requiere canalizar eficientemente la necesidad del trabajo digno para las nuevas formas laborales, sin afectar la dinámica propia de estos tiempos y generando una cobertura que recoja oportunamente realidades que no podían ser concebidas por la sabiduría del legislador de 1950.

No se trata de arrasar o de hacer “borrón y cuenta nueva”. Ni mucho menos de dejarnos llevar sin criterio para estar a la moda en detrimento de la justicia social que es el norte del derecho del trabajo.

Sin embargo, y esto no es novedad, cuando se vuelve reiterativo el fenómeno del trabajo que se apoya en plataformas digitales, cuando se observan modalidades de contratación independiente como las reseñadas inicialmente, cuando se habla del “co-working”, del “HUB” o de  otras modalidades propias de la modernidad y todo ello significa oportunidades de empleo dinámico y desprovisto de rigores que entran a suplir los vacíos de políticas públicas y, por otra parte, simultáneamente y a pesar de la legislación vigente, hay una gran informalidad, es necesario retomar el mandato del artículo 53 de la Constitución, que ordena al Congreso expedir un nuevo Estatuto del Trabajo incorporando a la legislación interna los convenios internacionales del trabajo ratificados por Colombia, para alinearnos con las exigencias de la globalidad ética y “revitalizar el contrato social”, como lo sostiene la Comisión Mundial de la OIT sobre el futuro del trabajo.

Es necesario, sin atacar los retos y oportunidades de empleo que ofrece la tecnología, generar caminos participativos que permitan incluir la modernidad insoslayable de los nuevos tiempos laborales sin olvidar las “viejas formas” para aliviar la insuficiencia que aún impera en campos y ciudades, donde es un hecho que no ha llegado siquiera la ley expedida para las épocas en las que la virtualidad era ciencia ficción.

Hay que modificar paradigmas paralizantes, porque mientras muchos piensan que solo el contrato de trabajo en la forma clásica es la salvación, hay una realidad que irrumpe, generando oportunidades de empleo a muchos seres humanos que, con su bicicleta o su vehículo o desde su computador, acceden a un trabajo que requiere particulares condiciones de bienestar y de protección social.

Se dirá entonces que este es un tema estructural imposible de desarrollar. Pero tampoco es  solución pretender mantener lo existente, agregando una prima aquí o una actividad allá, sin coherencia alguna, a título de colcha de retazos, mientras la primacía de la nueva realidad se ve desprotegida en una especie de colisión de primacías, la cual solo puede ser solucionada por un estatuto que haga una traducción adecuada para los nuevos signos de los tiempos y distinga categorías de empleadores y modalidades de trabajo, en las que se privilegie la búsqueda igual de trabajo digno y decente en los términos universales que plantea la OIT: estabilidad razonable, remuneración equitativa y protección social sin discriminación de género.