La tragedia de probar la causalidad o su ausencia en materia de responsabilidad médica

Javier Tamayo Jaramillo

Exmagistrado de la Corte Suprema de Justicia y tratadista

tamajillo@hotmail.com

En general, tanto la jurisprudencia como la doctrina y la ley aceptan que el nexo causal en la responsabilidad médica no se presume y al demandante le corresponde demostrarlo (Código Civil y Comercial Argentino, art. 1736). Sin embargo, se escuchan voces que consideran que la causalidad se puede presumir, ya que así se desprende del artículo 167 del Código General del Proceso. Pero la solución no es así de simple.

En efecto, como lo demostraré, en materia médica, la presunción de culpa en favor del demandante es casi siempre letra muerta, en la medida en que a ese demandante se le exija la prueba del nexo causal, prueba que, la mayoría de las veces, es imposible. Ahora, si es al médico a quien corresponde probar no solo ausencia de culpa, sino también ausencia de causalidad, la responsabilidad en los servicios de salud se vuelve, en la práctica, una responsabilidad supraobjetiva, pues se presume que el médico causó culposamente el daño, y salir de esa presunción casi siempre es imposible, si se aplican realmente las normas probatorias legales. Es por ese riesgo de una responsabilidad objetiva a cargo del galeno que se sostiene que la causalidad en materia médica no se presume.

Ahora, si contra el médico se impone una presunción de culpa, pero no de causalidad, es porque la presunción surge de la imposibilidad para el demandante de identificar la culpa, de donde se deduce que no se sabe si esta culpa existió y, en caso afirmativo, en qué consistió. Ahora, si el médico no es capaz de probar ausencia de culpa, esta sigue siendo algo misterioso e ignoto en el espacio y en el tiempo, pero el juez, de todas formas, presume culpable al galeno. Ante esa dificultad de identificar la culpa, nos encontramos con que al paciente le queda todavía más difícil o imposible probar el nexo causal entre sus daños y esa culpa fantasma que nadie sabe si existió ni mucho menos en qué consistió. Por ser presunta, no se conoce la dimensión espacio-temporal de la culpa y, entonces, es imposible identificar el hecho concreto que se presume culposo.

Veamos dos ejemplos, el primero de ellos optimista: en primer lugar, si el paciente demuestra que el médico rompió un nervio de su columna vertebral durante un tratamiento, y se presume la culpa del galeno, este tiene la posibilidad de probar que ese accidente se debió a un grave riesgo inherente al tratamiento, y que puso toda la diligencia esperada en ese tipo de tratamientos, pese a lo cual el daño se produjo. Es decir, probado el hecho médico que causó el daño, al médico le queda, casi siempre, más fácil probar que no cometió culpa. Allí, sí existe la facilidad probatoria, dado que se demostró que el médico causó el daño. Ahora, si probado por el paciente que el médico produjo la rotura del nervio, es decir, probó el nexo causal, y el médico no alcanza a probar que fue diligente y prudente al infiltrar al enfermo, teniendo facilidad para ello, sería responsable, pues, pudiendo, no probó la diligencia y cuidado. De ello se desprende, en este ejemplo, que es de excepcional ocurrencia, pero que muestra cómo funcionan lógicamente las pruebas de la culpa y del nexo causal, que la solución es simple. Pero no siempre la prueba es así de fácil.

En efecto, veamos el segundo ejemplo, más complejo. Supongamos que, en medio de una intervención quirúrgica por un infarto agudo de miocardio, el paciente, de un momento a otro, fallece y ni los médicos presentes ni la necropsia ni los peritos son capaces de establecer si esa muerte fue causada por la conducta del médico, ni mucho menos si esa conducta del médico fue culposa. Es decir, no se probó que el médico, por su culpa, causó el daño.

Acá se pueden presentar dos hipótesis difíciles de manejar en la práctica. De un lado, como la causalidad debe probarla el demandante, el médico le alega al juez que, mientras el demandante no descubra que la conducta del galeno causó la muerte del enfermo, al médico le será imposible probar ausencia de culpa, pues sin esta causalidad establecida, la culpa es un concepto etéreo en el espacio y en el tiempo, pues no se sabe si la culpa existió ni en qué consistió ni que esa culpa fue el fenómeno físico que tuvo como efecto la muerte del enfermo. Mejor dicho, en la práctica, en este ejemplo, es imposible probar ausencia de culpa mientras no se sepa previamente en qué consistió la conducta del médico que causó el daño. En cambio, si el juez afirma que es al médico a quien corresponde primero demostrar ausencia de culpa, y no lo logra, de todas formas, el paciente debe probar la relación causal entre esa culpa presunta no desvirtuada y el daño. Por lo tanto, si el demandante no prueba la causalidad, fracasa en sus pretensiones, porque no fue capaz de dar el primer paso, es decir, el de probar el nexo causal entre la conducta del médico y el daño. Si hubiera allegado esa prueba, al médico le correspondería demostrar que ese daño, indudablemente, causado por él, no fue culposo. Eso prueba que en el orden lógico es necesario que el paciente demuestre primero que el médico causó el daño, y que luego el médico pruebe que lo causó sin culpa. Exigir primero la ausencia de culpa y luego la prueba del nexo causal es un imposible práctico.

He aquí el dilema de las presunciones en materia médica.