La gestación subrogada y el interés superior de la infancia

Natalia Rueda

Docente investigadora de la Universidad Externado de Colombia

La Corte Constitucional, en la Sentencia T-275 del 2022, se ocupó de resolver una cuestión relacionada con la licencia de paternidad de un hombre que acudió a la práctica de la gestación por subrogación onerosa, en virtud de la cual nació una niña cuyo cuidado debía asumir de forma exclusiva.

A lo largo de la sentencia se reitera una supuesta preocupación por el interés superior de la niña. Sin desconocer que se trataba de un caso complejo, en virtud del vínculo genético entre el actor y la niña, es importante anotar que la Corte no defrauda en su tendencia de manipular el sentido del interés superior en cuanto cláusula abierta. El principio de interés superior no es una fórmula sobre la cual se puedan hacer afirmaciones generales, su interpretación debe estar ajustada a la situación concreta; por este motivo, se equivoca la Corte al solicitar la regulación de la práctica, insinuando que debe ser permitida, con base en la falsa premisa de que no hay otro modo de garantizar el interés superior.

Llama la atención que, para la Corte, sea imperativa la regulación para resolver un caso que bien habría podido atender con base en interpretaciones sistemáticas e integrales de las normas laborales, mientras en muchas otras ocasiones no tiene problemas en arrogarse la atribución de “legislar” con su jurisprudencia, promoviendo interpretaciones sin ningún fundamento legal o más derechamente inventando principios y reglas injustificados.

Olvida la Corte que desde la Relatoría Especial sobre la Venta y la Explotación Sexual de Niños se ha advertido de los problemas de la gestación subrogada en relación con los derechos de la infancia (Informe A/HRC/37/60 presentado ante el Consejo de Derechos Humanos de la ONU). En dicho informe se controvierte el supuesto carácter altruista de la práctica frente a la existencia de verdaderos mercados reproductivos, siendo regla general que, aun cuando se hable de altruismo, se hagan importantes desembolsos bajo categorías vagas que pretenden justamente remunerar a la gestante, pero, sobre todo, enriquecer a los intermediarios.

Respecto de la onerosa, se dice expresamente que “la gestación por sustitución de carácter comercial que se practica actualmente constituye venta de niños conforme a la definición prevista en el derecho internacional de los derechos humanos”. Esto ya bastaría para considerar que la Corte Constitucional, y quienes defienden esta práctica en un supuesto respeto por la jerarquía de las fuentes (“porque lo dijo la Corte”), está incurriendo en una interpretación equivocada de la realidad a la luz del derecho internacional de los derechos humanos, cuya vinculatoriedad es indiscutible.

Adicionalmente, el informe revela datos que confirman por qué se está frente a una práctica que atenta contra los derechos humanos de la niñez y de las mujeres. En dicho informe se destaca que, aunque en contextos de desregulación es frecuente la venta de niños y las prácticas abusivas, también en los contextos regulados, los intermediarios “suelen ser quienes perciben los mayores beneficios y crean mercados y redes nacionales y transnacionales de gestación por sustitución a gran escala”.

Es por este motivo que es necesario abrir el debate sobre esta práctica con un mínimo de honestidad. Esto no se hace ni por los “papitos” ni por garantizar la libertad de la mujer. Detrás de esta práctica existe un multimillonario negocio de personas y sociedades que ejercen un control extraordinario sobre la gestante, cuya libertad se reduce a escoger quién y de qué manera la explotan. Quienes se fingen como defensores de la libertad de la mujer no nos dicen que, según el informe del que vengo hablando, “la tendencia general indica que las madres suelen proceder de países en desarrollo (…) y los aspirantes a progenitor de países desarrollados” (¿casualidad?); o que “en algunas ocasiones, trasladan a las madres a terceros países para evitar la legislación nacional y establecen ‘criaderos de bebés’”. Y sobre los intermediarios también es claro que existen “clínicas especializadas que han sido denunciadas por participar en redes de venta de recién nacidos” (¿altruismo?).

En este contexto, vale la pena recordar que se puede legislar en distintos sentidos y que la prohibición no necesariamente es criminalización, como están aduciendo quienes pretenden que el Estado sucumba a la lógica de que porque ya se está adelantando esta práctica, no hay nada qué hacer. Este es otro excelente ejemplo acerca de la instrumentalización del interés superior para favorecer ¿a quiénes?