‘Green antitrust’ bajo la nueva Guía Europea de Acuerdos Horizontales

José Miguel de la Calle
Socio de Garrigues

El bienestar de los consumidores es el estándar más relevante que usan las autoridades para evaluar la viabilidad de un proyecto de integración entre dos o más empresas. Dicho criterio sigue siendo válido en los tiempos actuales como elemento de referencia esencial, pero se ha venido ampliando y transformado para incluir factores adicionales que van más allá del mero beneficio económico para los consumidores, tales como el impacto en la sostenibilidad social y ambiental. En ese sentido, estamos viviendo una época de transición en la que nos movemos del estándar de bienestar del consumidor a un concepto de bienestar social.

Así nace la noción de green antitrust como una tendencia que propugna por darles cabida a ciertos acuerdos entre competidores que, por regla general, y en la lectura tradicional, estarían prohibidos, siempre y cuando dichos acuerdos ayuden a aumentar la sostenibilidad.

El espacio a una mirada favorable a los acuerdos verdes se empezó a dar con el “caso de las lavadoras” (Comisión Europea, CE, 1999), cuando se dio vía libre a la importación conjunta de un producto necesario para la fabricación de lavadoras, al concluir que, si bien dicha importación coordinada tenía efectos adversos a la competencia a la luz del artículo 101(1) del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, dicha conducta generaba también consecuencias positivas para el ambiente y para la sociedad, por efecto de la reducción de la demanda de electricidad y, consecuentemente, de la disminución de la polución.

En tal sentido, la CE encontró que se daban por satisfechos los cuatro requisitos del artículo 101(3) del mencionado tratado que dan validez a ciertos acuerdos anticompetitivos, cuando (i) dicho acuerdo contribuye a mejorar la producción o distribución de productos y fomenta el progreso técnico o económico, (ii) deja una parte del beneficio para los usuarios, (iii) resulta indispensable para lograr los objetivos propuestos y (iv) no elimina la competencia de tajo para una parte sustancial de los productos.

A partir de entonces, la tendencia conceptual de los acuerdos verdes ha venido abriéndose paso y se pone nuevamente sobre el tapete con la reciente promulgación por parte de la CE de la nueva Guía Europea de Acuerdos Horizontales (2023), que delinea con mayor precisión la posibilidad de que se realicen válidamente acuerdos horizontales entre competidores, siempre que ello propugne o impacte favorablemente la sostenibilidad, entendida ella como la habilidad de la sociedad de consumir y usar recursos sin comprometer la satisfacción de las necesidades de las futuras generaciones. El concepto incluye, pero no se limita, los temas de cambio climático, reducción de polución, uso de los recursos naturales, mejora de los derechos humanos, vida saludable, entre otros.

La nueva guía dedica un capítulo completo a los acuerdos verdes y desarrolla ampliamente la manera de interpretar las normas mencionadas, aclarando, por ejemplo, que la excepción de sostenibilidad puede combinarse en un mismo acuerdo con otras excepciones, tales como la de investigación y desarrollo, acuerdos de compras conjuntas o de producción conjunta, o acuerdos de especialidad.

La guía desarrolla, entre otras posibilidades, la viabilidad y validez de la creación entre varios competidores de bases de datos con información general sobre proveedores que cuentan con cadenas de valor sostenibles (que, por ejemplo, respetan derechos laborales, o usan procesos productivos sostenibles), siempre y cuando no se obligue a las partes a comprar a dichos proveedores. De igual manera, la guía ve con buenos ojos los acuerdos para retirar o reemplazar insumos no sostenibles de su cadena productiva, al igual que los que apuntan a la armonización de empaques o de métodos de reciclaje, o a la creación conjunta de estándares que favorezcan la sostenibilidad, siempre que sean transparentes y abran su proceso de formación a todos los interesados en igualdad de condiciones.