Finalidad de las cargas probatorias dinámicas en la culpa médica

Javier Tamayo Jaramillo
Ex magistrado de la Corte Suprema de Justicia
tamajillo@hotmail.com

Recientemente, presenté en Cartagena una ponencia dentro del congreso anual del Instituto Colombiano de Derecho Procesal. Me referí a los requisitos para aplicar la teoría de las cargas probatorias dinámicas en la responsabilidad médica.

En síntesis, sostuve que, acertadamente, el inciso primero del artículo 167 del Código General del Proceso (CGP) establece el principio universal de que el que alega un hecho debe probarlo. Que, en materia médica, el derecho sustantivo impone al demandante la carga de probar la culpa del galeno; que, como, a veces, al demandante le queda difícil probar esa culpa, el inciso segundo del artículo 167 faculta al juez para crear una presunción de culpa contra el demandado, si, de acuerdo con las circunstancias de cada caso en particular, el juez considera que el médico tiene facilidad de probar que actuó diligentemente.

Luego, por vía de interpretación lógica, sostuve que si impuesta la presunción, tanto al médico como al demandante les queda imposible probar la culpa o su ausencia, la presunción de culpa contra el galeno desaparece, y este debe ser absuelto, poco importa que al paciente también le quede imposible probar la culpa médica. Como el médico probó que hizo todo esfuerzo posible por probar ausencia de culpa y no pudo lograrlo, el requisito  esencial y único, consistente en la facilidad de probar la ausencia de culpa, desaparece y, por lo tanto, la carga de la presunción de culpa desaparece y el médico debe ser absuelto, así al paciente también le quede imposible probar la culpa del demandado, pues de no ser así, al médico se le estaría imponiendo una responsabilidad objetiva, solución que a nadie se le ha ocurrido. Que, en consecuencia, el artículo 167 no permite crear, por vía de jurisprudencia, un principio general de responsabilidad objetiva o con culpa presunta indestructible, pues ello significaría la derogación del derecho sustantivo y la violación del derecho de defensa del demandado. Como el tema requiere de mayores argumentaciones que soy incapaz de aportar en este espacio, remito al lector a mi reciente obra titulada Teoría general de las cargas probatorias dinámicas. La prueba de la culpa y del nexo causal en la responsabilidad médica (Legis, 2023). 

Después de mi exposición, varios colegas, entre ellos algunos de los de mayor rigor académico, me comentaron, a veces en broma, a veces en serio, que yo insistía en negar la aplicación de las cargas probatorias dinámicas, al sostener que la carga probatoria desaparece, si el demandado prueba que no tiene la facilidad de probar la existencia o inexistencia de determinado hecho; es decir, que si el demandado prueba que hizo hasta lo imposible por probar que no cometió culpa, la presunción impuesta desaparece, poco importa que al demandante también le quede imposible o difícil probar esa culpa. Y, como colofón, algunos rechazaron mi idea según la cual el juez no puede originar un precedente obligatorio, creando una presunción automática y generalizada de presunción de culpa y de nexo causal.

Respondo: soy el más fiel y racional defensor de las cargas probatorias dinámicas, en el entendido de que, según el artículo 167 y la mejor doctrina, la carga probatoria impuesta al demandado supone que este es capaz de soportarla. Esto es lo que exige el inciso segundo del artículo 167 del CGP. Porque, si lo que se pretende es que al médico se le imponga en todos los casos una presunción de culpa y de causalidad, como ya lo había hecho el Consejo de Estado entre 1992 y el 2006, lamento decirles que, de acuerdo con el artículo 167 (que algún papel juega en esta discusión), esas tesis son equivocadas. Creo que al paciente hay que protegerlo de la deslealtad posible de los médicos, pero siempre y cuando a estos se les pueda exigir una carga probatoria que estén en capacidad de cumplir.

Jorge Peyrano, descubridor de la teoría y su máximo exponente, expresa al respecto: “… Aquel desplazamiento del onus probandi será aceptable, solo si, respecto de tales hechos, el demandado se encontrara, a su vez, en reales posibilidades de acreditarlos pues en caso contrario, cuando las dificultades probatorias afecten tanto al actor cuanto al demandado, la inversión de la carga procesal respectiva no halla justificativo alguno atento a que constituiría también, un quebrantamiento a los multinombrados principios fundamentales de la distribución del esfuerzo probatorio pero en esta oportunidad contra la factibilidad de éxito del demandado”[1].