¿En qué medida la gente tiene derecho a hacer lo que no es correcto?

María Clara Ocampo Correa

Magistrada de la Sala Civil - Familia, Tribunal Superior de Bucaramanga

Prohibir la gestación subrogada, mal llamada y más conocida como alquiler de vientres, eso sí que cosifica a la mujer, la deshumaniza, en tanto no la reconoce como un ser pensante y la supone incapaz de brindarse a sí misma protección para evitar ser explotada.

Estamos de acuerdo en que muchas mujeres se encuentran en estados de extrema vulnerabilidad, y a ellas habrá que propiciarles la protección debida para alejar cualquier forma de discriminación en razón del sexo, género, condición económica, nivel educativo o cualquier otro estereotipo; por eso, contrario a la opinión autorizada de muchas mujeres feministas, la regulación es necesaria, y no precisamente para prohibirla, sino para permitirla bajo ciertas y claras condiciones. Lo contrario es pábulo para una sociedad tradicionalmente machista; concederle a la mujer la posibilidad de concebir aun cuando no sea su propio hijo es reconocerla como un sujeto con plena capacidad de ejercicio.

Hay un problema de larga data en las sociedades liberales que advirtió sabiamente Dworkin, ¿en qué medida la gente tiene derecho a hacer lo que socialmente es considerado inmoral o incorrecto? Ya lo había advertido el filósofo Jhon Stuart Mill en Sobre la libertad, las personas tenemos más probabilidades de descubrir la verdad no solo en la ciencia, sino, además, en todas aquellas circunstancias que propician el florecimiento humano; acaso no se proclamó hace varios siglos atrás la libertad expresada en el ejercicio de los derechos naturales del hombre sin cortapisa distinta a la garantía de no perjudicar al otro: “La libertad consiste en poder hacer todo aquello que no perjudique a otro, por eso, el ejercicio de los derechos naturales de cada hombre no tiene otros límites que los que garantizan a los demás miembros de la sociedad el goce de estos mismos derechos. Tales límites solo pueden ser determinados por la ley” (artículo 4° de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789).

Una sociedad liberal como la colombiana, auspiciada por la Constitución Política, debe avanzar en la regulación de situaciones que antes resultaban impensables; los avances de la ciencia, intelectuales e incluso morales, nos imponen aceptar situaciones que antes se concebían inaceptables. En un estado de libertades no es apropiado determinar cómo tiene que vivir o sentir la mujer, aun cuando ello se oponga a las convicciones establecidas por una sociedad tradicionalmente moralista, aun cuando para las mujeres que hemos concebido nos resulte contra natura desprendernos del ser al que le dimos vida, inclusive si ha de considerársele hijo por haberse gestado en nuestro vientre y haberle propiciado los cuidados prenatales durante varios meses.

Nuestro deber es procurar el mejor escenario posible para el desarrollo humano y el ejercicio de las libertades individuales, incluidas las de disponer de nuestro cuerpo. Ya se ha ocupado la teoría liberal del tema en el Informe Williams[1], en el que se plantea lo que se conoce como “la condición de daño”, a propósito de la pornografía y su relación con los delitos sexuales, pues ningún estudio científico pudo determinar que la libre circulación de imágenes sexuales explícitas, abiertas y crudas en busca de producir excitación tuviera incidencia en conductas tipificadas en los códigos penales como delitos contra la libertad sexual. Ninguna acción debería ser suprimida por la ley a menos que pueda demostrarse que ocasiona daños a otro ser humano.

No todo lo que una sociedad considere inmoral debe estar prohibido, por supuesto que algunos cambios o avances, sean científicos, intelectuales o culturales, resultan más deseables que otros, pero aun cuando indeseables para algunos habrá de reconocerse y aceptarse como garantía de la libre expresión fundamento de un Estado social de derecho como el nuestro; precisamente por eso mismo, es preferible que se regule el asunto, porque en todo caso la conducta no desaparecerá de la sociedad, pues, insisto, los avances de la ciencia la propician. Ya lo había advertido varios años atrás la Corte Constitucional, en los contratos de gestación sustituta debe haber un alto grado de intervención estatal, en tanto el derecho fundamental en juego es la dignidad humana.

El debate está abierto, la discusión democrática debe propiciarse, pues los asuntos diversos que llegan a los jueces por falta de regulación normativa allanan el camino a la inseguridad jurídica.