El preocupante lenguaje de la Corte Constitucional

Natalia Rueda

Docente investigadora de la Universidad Externado de Colombia

La llamada gestación por subrogación plantea una serie de desafíos éticos y jurídicos que ordenamientos como el colombiano se han rehusado a afrontar con seriedad y, sobre todo, con un enfoque de derechos humanos (DD HH).

Uno de ellos tiene que ver con el uso del lenguaje: dentro de la misma comunidad académica, no existe consenso sobre cómo denominar esta práctica. Se encuentran expresiones como “maternidad subrogada”, “vientres de alquiler”, “maternidad por encargo”, “maternidad o gestación por sustitución”, todas ellas comportan una elección política frente a esta práctica. Todas ellas resultan problemáticas, porque pueden enmascarar algunos efectos en materia de DD HH y sociales. Por ejemplo, ninguna de ellas permite poner en evidencia el hecho de que, en la inmensa mayoría de los casos, esta práctica da lugar a un fenómeno de explotación reproductiva y facilita la cosificación de los cuerpos de las gestantes.

Esto parece haberlo perdido de vista la Corte Constitucional en su reciente Sentencia T-275 del 2022. Al margen de la decisión y de las consideraciones, resulta muy preocupante el enfoque adoptado, en particular porque nuestro máximo órgano en lo constitucional renuncia a la perspectiva de DD HH, sin hacer mención alguna a la dignidad, para adoptar un lenguaje que no solo no corresponde a la técnica jurídica, sino que instala una narrativa que permitiría definir a la gestante del caso como poco más que un contenedor.

En esta decisión, la Corte advierte lo que ya se sabe: que hay un vacío legislativo, no porque no se haya intentado colmarlo, sino porque todas las iniciativas en esta materia han fracasado, ha habido propuestas de criminalización de la práctica, otras de regulación parcial. Todos estos proyectos se caracterizan por la casi total indiferencia por los derechos sexuales y reproductivos de las gestantes, así como por los derechos de la niñez, en concreto, los DD HH de los(as) neonatos nacidos en virtud de esta práctica. Ciertamente, como lo señala la propia Corte, en ninguno de los proyectos ha habido referencias a las licencias de maternidad y de paternidad, lo que constituía el aspecto central del caso puesto en su conocimiento.

A partir de estas consideraciones, la Corte decide tomar una decisión a la que, entre otras cosas, habría podido llegar dando aplicación directa al principio de igualdad de todos(as) los niños(as). Sin embargo, en una clara elección política, decide optar por la valoración de la cuestión respecto de la práctica de la gestación subrogada. De esta manera, en una aparente intención loable de tutelar los derechos de la niña involucrada, ignora todo el aporte que hace la madre biológica. Porque sí, ya la doctrina aclaró la distinción entre la madre genética (aquella que aporta los gametos) y la madre biológica (aquella que gesta, quien, por lo demás, hace una significativa contribución a la “creación” del nuevo ser: aporta nutrientes, hormonas, emociones, crea un vínculo). Esto es ineludible, por más que se pretenda ignorar, aun frente a la manifestación de voluntad de entregar a la niña. Adicionalmente, un proceso de gestación exige unos esfuerzos físicos y emocionales significativos por parte de la gestante, marcados por unos extraordinarios cambios hormonales e inversión de energía, que afectan su cotidianidad y su vida, durante la gestación y luego del parto.

Pese a ello, la Corte afirma que “teniendo en cuenta las particulares circunstancias en las que la menor de edad fue procreada, no existe madre alguna. En el asunto (…) el accionante alquiló un vientre y, mediante la fecundación in vitro con transferencia embrionaria, procreó a la menor de edad Amalia. En otras palabras, el accionante contrató a una mujer para que prestara su cuerpo con el fin de implantar en su útero embriones resultantes de la fecundación de óvulos de donante anónima con sus espermatozoides. Por tanto, en tales circunstancias, no existe madre”.

Este es el fundamento para que la Corte considere el reconocimiento de la licencia de maternidad completa al padre de intención o encargo, en aras de tutelar el interés superior de la niña, y de conceder a la madre biológica una incapacidad por enfermedad común de seis semanas posteriores al parto para recuperarse físicamente.

Preocupa que la Corte realmente crea que un hombre puede procrear solo a una niña, pues surge la pregunta: ¿cuál es el enfoque de regulación que sugiere en su decisión? ¿Uno en el que, dado que como, supuestamente, no hay madre, los derechos sexuales y reproductivos de las gestantes sigan siendo objeto de restricciones intolerables desde el punto de vista de la dignidad, como ocurre en la gran mayoría de los acuerdos que se celebran en la práctica?