El precedente y las sentencias de unificación en materia tributaria

Eleonora Lozano Rodríguez

Decana de la Facultad de Derecho de la Universidad de los Andes

Hace unos días, con ocasión del lanzamiento de la Maestría en Tributación en Medellín de la Universidad de los Andes y Eafit, varios profesores conversamos sobre el futuro de la justicia tributaria y la necesidad del precedente jurisprudencial y las sentencias de unificación en esta materia.

Retomé las conclusiones de mi libro Justicia tributaria. Jurisprudencia tributaria de la Sección Cuarta del Consejo de Estado, 2005-2016 (Colección Estudios Cijus, 2017), en el que abogaba por la necesidad de definir normativamente la obligatoriedad del precedente con el fin de lograr eficiencia en el procedimiento (menos congestión), continuidad del derecho, justicia en los fallos y legitimidad en el actuar de nuestros jueces. Proponía, además, el establecimiento de un precedente “multidimensional” de obligatorio seguimiento no solo para los jueces, sino también para los legisladores y funcionarios públicos.  Precisaba que resultaba esencial dotarlo de la necesaria flexibilidad para afrontar novedades (por modificación del derecho o de los hechos) o para “corregir” errores argumentativos, lo cual debía quedar plenamente motivado en la sentencia. También resultaba esencial aclarar la obligatoriedad o no del obiter dicta.

La reforma del 2011 al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (L. 1437/11) introdujo herramientas “pro” precedente, como el “recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia” y la posibilidad de “extensión” de la jurisprudencia de unificación a terceros que acreditaran los mismos supuestos fácticos y jurídicos. Importante precisar que dicha unificación puede darse por decisión del tribunal por razones de importancia jurídica, transcendencia económica o necesidad de sentar o unificar jurisprudencia, o por petición de un accionante a través de recurso. Así mismo, la anterior normativa radica la obligación de sometimiento a la jurisprudencia en cabeza de autoridades administrativas.

Mencioné en el conversatorio que luego de 10 años de existencia de las anteriores herramientas, la Sección Cuarta del Consejo de Estado había proferido 16 sentencias de unificación, es decir 1,6 sentencias por año[1], que versan tanto sobre temáticas sustanciales (actividad comercial e ICA, descuentos en IVA por importaciones, alumbrado público,  pérdidas fiscales y procesos de fusión, deducibilidad de negociación de tidis, deducibilidad en renta y relación de causalidad, hecho generador de la participación de plusvalía, dividendos e ICA, y pagos no constitutivos de salario e IBC) como procedimentales (indexación de intereses civiles sobre los impuestos solicitados en devolución por pago de lo no debido, tasación de sanción por falta al deber de informar, sanción por devolución improcedente y garantes y aseguradoras, misma sanción y principio de favorabilidad, procesos de determinación y sanciones,  notificación de requerimientos especiales y precios de transferencia, y desconocimiento de saldos a favor).  

Indiscutiblemente, hemos avanzando, pero queda aún bastante camino por recorrer. Para darle más peso al precedente, además de lo señalado, es necesaria la modificación del artículo 230 de la Constitución Política, con el fin de que la jurisprudencia no sea fuente auxiliar, sino formal de la actividad judicial[2]. Ojalá este tipo de debates estuvieran en el orden del día de las propuestas presidenciales en materia judicial.