El “eterno acreedor” en el Decreto 939 del 2021

David Ricardo Sotomonte Mujica

Magíster en Asesoría Jurídica de Empresas y en Derecho Comercial 

Socio de Sotomonte, Sotomonte & Rodríguez Abogados

Uno de los problemas habituales en el desarrollo de un trámite de insolvencia está relacionado con la prelación legal de las obligaciones tributarias y la actitud que la autoridad fiscal (el eterno acreedor) asume a la hora de negociar los acuerdos de reorganización, toda vez que una y otra riñen abiertamente con las finalidades del derecho concursal, esto es, la protección del crédito y la recuperación y conservación de la empresa como actividad económica organizada y fuente generadora de riqueza y empleo.

El conflicto en cuestión radica, por una parte, en que por una prelación establecida para trámites liquidatorios, pero que aplica desafortunadamente a los escenarios recuperatorios, el deudor en concurso debe pagar al eterno acreedor con independencia de que sean otros acreedores los que verdaderamente contribuyan a la recuperación y reactivación empresarial, por ejemplo, los proveedores estratégicos; mientras que, por otra parte, la autoridad fiscal siempre pretende el pago íntegro de capital, intereses, sanciones, etc., en aplicación del Estatuto Tributario, norma que, según lo dispuesto por la Ley 1116 del 2006, debe ceder ante los preceptos en ella consagrados, todo lo cual lleva a que la negociación con el fisco sea inexistente o infructuosa en la inmensa mayoría de los casos.

Para solventar dicha situación, el Gobierno Nacional expidió el Decreto Legislativo 560 del 2020, estableciendo la posibilidad de que la “Dian y entidades del Estado” otorguen “rebajas de sanciones, intereses y capital” (art. 5º, par. 3º), facultad que reglamentó mediante el Decreto 939 del 2021.

Si bien el reglamento en cuestión persigue un interés loable, considero que carece de los elementos suficientes para erradicar la problemática descrita.

En primer lugar, la posibilidad de acceder a las rebajas en cuestión se limita a aquellas empresas que han sido afectadas por la pandemia. Así, estamos ante una solución que no solo es temporal, sino que condiciona su aplicación a la causa de la crisis o del agravamiento de la crisis del deudor. Pienso que lo adecuado habría sido no condicionar el ámbito de aplicación de la medida, permitiendo que cualquier empresa en situación de insolvencia accediera a los anhelados beneficios.

En segundo término, si bien la norma incorpora la posibilidad de que se realicen descuentos, también establece que estos estarán sujetos a la aprobación de un comité que se creará para el efecto. Con ello, no se garantiza que la disposición tendrá los resultados deseados, toda vez que dependerá del funcionario de turno y de su grado de temor por una posible investigación por responsabilidad fiscal derivada de la aplicación del descuento. Esta situación, además, podría generar desigualdad para los deudores en aquellos casos en los que el comité decida aprobar descuentos a unas empresas y a otras no.

Tal vez, hubiese sido mucho más eficiente señalar que aquellas empresas que celebraran acuerdos de reorganización cumpliendo los requisitos de la norma serían beneficiarias del correspondiente descuento, sin que se requiriera la aprobación de un comité, o lo que es igual, habría sido deseable que las rebajas se basaran en criterios puramente objetivos.

Finalmente, la norma no aborda ningún cambio en el sistema de prelación legal. De hecho, condiciona el beneficio a que el pago de las acreencias fiscales se realice prioritariamente, dentro de los primeros años de ejecución del acuerdo de reorganización aprobado, señalando, además, que se perderá ante cualquier incumplimiento. Tal regulación sigue generando la necesidad de que el concursado se vea obligado a generar ingresos, en medio de la crisis, para el pago de obligaciones que en nada benefician su actividad operacional, ni ayudan al cumplimiento de los fines de los trámites recuperatorios. Es el momento de discutir cuál es el fundamento para que un acreedor que no aporta al proceso productivo o a la reactivación empresarial mantenga una posición privilegiada dentro de la prelación legal de créditos, a costa de aquellos que sí contribuyen al giro ordinario de los negocios del deudor.

En síntesis, por lo expuesto, así como por aspectos que no hemos abordado en este escrito, es válido concluir que tenemos una normativa insuficiente, que no garantiza su aplicación efectiva y, en consecuencia, debe ser reformulada.