Tutela 20 años: ideas para reflexionar

Juan Manuel Charry Urueña Abogado constitucionalista jcharry@charrymosquera.com.co

La Constitución de 1991, sin duda, configura un hito en nuestra historia republicana. Colocó a la persona humana en el centro de la reflexión constitucional, diseñó todo un aparato estatal a su servicio y estableció un procedimiento judicial para proteger sus derechos fundamentales: la acción de tutela.

Transcurridos 20 años, se puede decir que la tutela es el instrumento de mayor difusión y reconocimiento dentro de la sociedad. Para muchos es el corazón y la esencia de la Constitución. Sin embargo, no todo es éxito y acierto. Se han producido distorsiones institucionales y efectos indeseados. Más allá de la euforia, conviene exponer algunas ideas para reflexionar.

No es una novedad, sino la evidencia del retraso del Derecho Constitucional colombiano. El juicio de amparo mexicano data de 1857. La acción de protección de derechos austriaca, de 1920. La acción de tutela y el recurso de amparo español, de 1978.

Fue concebida como un procedimiento breve y sumario; la jurisprudencia la convirtió en un proceso con partes y nulidades extralegales. Se debe notificar al accionado y terceros posiblemente afectados, so pena de nulidad del proceso. Lo desconcertante es que en las tutelas de salud, las autoridades que responden por los pagos nunca son citadas a los procesos ni se declara nulidad alguna.

Como regla general, fue concebida contra autoridades públicas y excepcionalmente contra particulares. Mediante sentencia de inexequibilidad, se ampliaron los casos en que procede contra particulares y en la actualidad se les aplica la misma lógica que a las autoridades.

Fue declarada inexequible contra sentencias judiciales, no obstante, se relativizó su efecto, se construyó la doctrina de las vías de hecho (donde la sentencia no es sentencia) y luego se admitió su ejercicio bajo el cumplimiento de ciertos requisitos. Pareciera que se construye una nueva casación por violación a la Constitución.

Protege derechos fundamentales, sin embargo, se ha ido extendiendo a otros derechos, primero con la tesis de la conexidad y luego atribuyendo fundamentabilidad a los derechos económicos y sociales.

Se podía solicitar en todo tiempo, pues los derechos fundamentales son imprescriptibles. A pesar de ello, se construyó la tesis de la inmediatez a partir del mandato constitucional de cumplimiento inmediato del fallo, según la cual se debe presentar la tutela dentro de un tiempo razonable después de la amenaza o violación. Se trata de una verdadera reforma constitucional vía jurisprudencial, que además contradice la fundamentalidad de los derechos.

Los efectos de la protección son para el caso particular y concreto, sin embargo, a partir del llamado en prevención para los daños consumados, previsto en el Decreto 2591 de 1991, se extendieron a los pares, más tarde a los comunes y luego se adoptaron políticas públicas para todos.

No afectaba gasto público, pues se trataba de ordenar acciones o abstenciones para permitir a las personas el ejercicio de sus derechos fundamentales, pero al abarcar la protección de derechos sociales y económicos se vieron involucrados recursos públicos. Ahora, con la propuesta de una regla fiscal, se sostiene que no se debe aplicar esta para la protección de los derechos. Con estas tesis, no solo se desconocen los mandatos constitucionales de la decisión democrática del gasto y su debida presupuestación, sino que se pretende extender un cheque en blanco a los jueces de tutela, lo que de contera permitiría sostener que Gobierno o legisladores podrían solicitar igual privilegio.

Para garantizar el cumplimiento de la orden, está el incidente de desacato y se le dan facultades al juez para adoptar las decisiones administrativas respectivas, estas últimas casi nunca se ejercen; en su lugar se ha optado en algunos casos por crear comités de seguimiento, con participación de interesados, que inciden inapropiadamente en la función administrativa.

Todo lo anterior indicaría que la acción de tutela se ha convertido en un instrumento al servicio de un nuevo actor político que legisla, y que gobierna, que carece de controles y por tanto de responsabilidades efectivas: la Corte Constitucional.

Aún es tiempo para revisar posiciones, para que la Corte retome su papel de árbitro de la política en lugar de uno de sus actores y se convierta en el centro de gravedad del sistema, más que un decisor heterodoxo.

Agradeceré comentarios.